ATSJ Cataluña 79/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | CARLOS RAMOS RUBIO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:618A |
| Número de Recurso | 32/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 79/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Civil y Penal
Diligencias indeterminadas (querella) núm. 32/2017
A U T O Nº 79
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 19 julio 2018
Primero .- La procuradora de los Tribunales Sra. Dª Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, en nombre y representación de D. Leopoldo, contando con la dirección letrada del abogado Sr. D. Miguel Capuz Soler, ha interpuesto una querella contra el magistrado Ilmo. Sr. D. Nicanor, en su condición de titular del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000, por un presunto delito de prevaricación dolosa, previsto y penado en el art. 446.3º CP, en concurso con un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 167 CP, querella que posteriormente ha ampliado dando cuenta de nuevos hechos, aunque manteniendo las mismas calificaciones jurídicas.
Segundo .- Se dispuso conferir traslado de la querella al Ministerio Fiscal para que informara sobre la competencia de la Sala y sobre la admisión de la querella, habiéndolo hecho en el sentido de estimar competente a este tribunal y de proceder su inadmisión, por los razonamientos contenidos en su escrito.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
Primero.- 1. Es competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la instrucción y el fallo de las causas penales seguidas contra jueces y magistrados de cualquier clase y categoría, en virtud de lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ, por delitos o faltas supuestamente cometidos en el ejercicio de sus funciones en esta Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no le corresponda al Tribunal Supremo.
Resultando del relato de hechos contenido en la querella que los mismos se refieren a un delito relativo al ejercicio de funciones judiciales en el territorio de Cataluña por persona que ostenta la condición de magistrado titular de un Juzgado de lo Penal, en concreto, el núm. NUM000 de los de DIRECCION000, es procedente asumir la competencia para resolver sobre lo solicitado por el querellante.
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En orden a decidir sobre la admisión de una querella, como hemos advertido en otras ocasiones, el TC ha declarado que, en el marco del art. 24.1 CE, no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino solo a obtener un pronunciamiento motivado, incluso liminar, del Juez o Tribunal en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, todo ello independientemente de la parquedad o concentración del razonamiento ( SSTC 148/1987 de 28 sep. y 94/2001 de 2 abr.), es decir, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión ( ATS2 9 ene. 2007 -rec. nº 20274/2006-).
Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el art. 313 LECrim dispone que no proceda la admisión a trámite de una querella -aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella- cuando los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito.
Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de manera negativa, la jurisprudencia del TS viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de dichos hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (cfr. AATS2 16 nov. 2009 -rec. nº 20449/2009- y 26 sep. 2011 -rec. nº 20442/2011-).
Segundo.- 1. Los hechos descritos en la querella y en su ampliación, despojados de los elementos meramente accesorios, se contraen a los siguientes:
D. Leopoldo fue condenado por una sentencia dictada el 11 julio 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona, confirmada por una sentencia de 27 octubre 2016 de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra aquella, a tres penas de 9 meses y 1 día de prisión, más sus accesorias, por otros tantos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 CP (L.O. 1/2004), y a una pena de multa por una falta de daños del art. 625 CP (L.O. 1/1995), con arreglo a la legislación penal vigente en el momento de los hechos (mayo 2014), es decir, la inmediatamente anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 marzo;
la condena comportaba la obligación de indemnizar a la víctima de dichos delitos ( María Inés) en la cantidad de 553,46€ por las lesiones causadas y en el valor de un teléfono móvil que resultó " destrozado", más los intereses legales de demora;
la ejecución de las penas indicadas correspondió, conforme a las correspondientes normas de reparto, al Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000, del que en la fecha de los hechos era titular el querellado, Ilmo. Sr. D. Nicanor, en el que se registró como Ejecutoria núm. 2970/2016;
por un auto de 18 noviembre 2016, el magistrado querellado declaró la firmeza de la sentencia y ordenó la ejecución efectiva de las penas de prisión, al considerar que no eran susceptibles en ningún caso de la suspensión prevista en el art. 80.1, 2 y 3 CP, ya que, sumadas las tres, superaban los 24 meses y, además, el penado debía considerarse un reo habitual, al haber sido condenado en la propia sentencia por tres delitos de la misma clase;
en cumplimiento de lo así dispuesto, fue dictado un auto de 22 noviembre 2016 por el que el magistrado querellado dispuso la detención e ingreso en prisión del Sr. Leopoldo, que fue detenido el 25 noviembre 2016 e ingresado en prisión al día siguiente para cumplir las penas que le fueron impuestas;
la defensa del Sr. Leopoldo interpuso en tiempo y forma un recurso de reforma instando la nulidad del auto de 18 noviembre 2016, por entender, entre otros motivos, que antes de dictarlo debía haberse celebrado la audiencia prevista en el art. 88.1 CP (L.O. 5/2010), en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, para que pudiera alegar en ella lo que a su derecho conviniere sobre la sustitución de las penas, como (p.e.), entre otros motivos, que no podía serle de aplicación al Sr. Leopoldo la habitualidad delictiva descrita en el art. 94 CP, en lo que estuvo de acuerdo el Fiscal en su escrito de oposición al recurso, pese a considerar que, de todas formas, no procedía la sustitución de las penas por las razones que daba en su escrito;
por un auto de 23 diciembre 2016, el magistrado querellado desestimó el recurso de reforma, insistiendo, por un lado, en que la suma de las penas excedía de los dos años que constituía el límite ordinario para poder acceder al beneficio de la sustitución de la pena prevista en el art. 88 CP (L.O. 5/2010), para entonces derogado, por otro lado, en que se trataba de un reo habitual, y, finalmente, por no reunir el penado las circunstancias personales y de conducta y en atención a la naturaleza del hecho, informando al recurrente que contra el mismo cabía la interposición de un recurso de apelación;
la defensa del Sr. Leopoldo, tras ser notificada de dicho auto, interpuso un recurso de apelación que correspondió, en virtud de las correspondientes normas de reparto, a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que por un auto de 28 marzo 2017 lo desestimó " por razones puramente procesales" y " sin... examinar la cuestión de fondo planteada", por entender que el recurso procedente era el de queja;
después de ser notificada de dicho auto, tres meses después de haberlo sido del auto de 23 diciembre 2016, la defensa del Sr. Leopoldo interpuso un recurso de queja, cuyo conocimiento correspondió por antecedentes a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona;
tras los trámites oportunos, la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó la queja por un auto de 15 junio 2017 , declarando la nulidad de los autos de 18 noviembre y 23 diciembre 2016 del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000 y reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la emisión de la primera de dichas resoluciones;
la nulidad fue decidida por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por considerar que la cuestión planteada había sido resuelta prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, en concreto, sin oír previamente al penado, tal como resulta de la DT 1ª.3 de la L.O. 1/2015, del art. 88.1 CP (L.O. 5/2010) y del art. 82.1 CP (L.O. 1/2015), en los que se exige oír al reo antes de decidir sobre la legislación aplicable a la ejecución y sobre los beneficios de sustitución y de suspensión de las penas privativas de libertad;
enterado de lo dispuesto en dicho auto de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el magistrado querellado resolvió por una providencia de 15 junio 2017 que lo resuelto por el tribunal no podía afectar al estado de la causa, conforme al art. 235 LECrim, teniendo en cuenta que la queja estimada había sido interpuesta fuera del plazo de las apelaciones y que el auto de 28 marzo 2017 había sido declarado " firme";
contra la indicada providencia, interpuso la...
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