STSJ Comunidad de Madrid 122/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:11470 |
| Número de Recurso | 186/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 122/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0100400
Procedimiento Recurso de Apelación 186/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Ismael y Dña. Dolores
PROCURADOR Dña. MARIA INMACULADA COBACHO PEREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 122/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo de Urbano Castrillo
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a diecinueve de septiembre del dos mil dieciocho.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1325/2017 sentencia el 15 de marzo de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
SE CONSIDERA PROBADO, que D. Ismael, nacido el día NUM000 de 1992, en Madrid, hijo de Miguel Ángel y María Paloma, con DNI nº NUM001 y Dª Dolores, nacida el día NUM002 de 1993, en Madrid, hija de Lorenzo y Angustia, con DNI n° NUM003, se dedicaban de común acuerdo a la venta a terceros de cocaína y heroína, actividad que realizaban en su domicilio sito en la CALLE000, nº NUM004; piso NUM005 de la localidad de Aranjuez, o en los alrededores, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial.
Los compradores contactaban con los acusados, entro otros medios, a través de los números de teléfono NUM006 y NUM007, de los que eran usuarios. Habiéndose autorizado la intervención y observación de las comunicaciones de ambos números de teléfono por auto del Juzgado de Instrucción n° 3 de Aranjuez, de fecha 31 de mayo de 2016 . Tras la observación y escucha de las conversaciones de ambos teléfonos, se acordó laentrada y registro en el domicilio de la CALLE000 NUM004, NUM005 de Aranjuez, domicilio de los acusados, por auto de fecha 27 de junio de 2016, del Juzgado de Instrucción n03 de Aranjuez , y se practicó a las 20:29 horas, de dicho día 27 de junio de 2016, por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranjuez, que se encontraba en funciones de guardia, en presencia de los dos acusados, interviniéndose:
- la muestra NUM008 consistente en una bolsa de plástico blanco conteniendo un polvo blanco con un peso de 1,656 gramos que tras el correspondiente análisis resulto ser cocaína con una pureza del 66,2%,
- la muestra NUM009 consistente en una bolsa de plástico blanco conteniendo una sustancia marrón con un peso de 0,500 gramos que tras su correspondiente análisis resultó ser heroína con una pureza del 10,1 %, sustancias que estaban destinadas a su posterior venta a terceros y que la acusada Dolores llevaba en el momento de su detención,
- siendo también intervenidos los siguientes elementos que los acusados utilizaban para el pesaje, corte y adulteración de la droga que posteriormente era vendida a terceros, la muestra NUM010 consistente en una balanza electrónica y que tenía restos de cocaína y de heroína además de noscapina, papaverina, paracetamol, fenacetina y cafeína sustancias estas últimas con la que los acusados mezclaban las drogas para obtener mayores beneficios económicos,
-la muestra NUM011 consistente en una balanza electrónica con restos de cocaína y de heroína además de noscapina, papaverina, paracetamol, fenacetina y cafeína, sustancias estas últimas con la que mezclaban las drogas para obtener mayores beneficios económicos,
- la muestra NUM012 consistente en un estuche rojo con restos de cocaína y de heroína además de noscapina, papaverina, paracetamol, fenacetina y cafeína, sustancias estas últimas con la que mezclaban las drogas para obtener mayores beneficios económicos, y la muestra NUM008 consistente en unas tenazas con restos de heroína y cocaína.
La droga incautada hubiera alcanzado un valor en el mercado, en cuanto a la cocaína, muestra NUM008, de 160,70 euros si la venta fuera al por menor y de 304, 67 euros si la venta fuera por dosis. Y la heroína, muestra M NUM009, reportaría unos beneficios de 9,32 euros, venta al por menor.
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos, a D. Ismael, y Dª Dolores, como autores responsables de un Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 510 € (QUINIENTOS DIEZ EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago y al pago de las costas, debiendo satisfacer cada uno de los condenados la mitad de dichas costas.
Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados y de los efectos que les fueron intervenidos, dándose el destino legal al dinero intervenido."
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de los acusados D. Ismael, y Dª Dolores.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 9 de julio de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Doña Inmaculada Cobacho Pérez, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 18 de septiembre de 2018.
Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
1. El escrito de interposición del recurso de apelación alega como primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional, de los artículos 17, 18.2 y 24 de la Constitución Española.
Cuestiona en primer término la legalidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas obtenidas a raíz de las mismas, por vulneración directa y relevante del derecho fundamental amparado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna, derivada de la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución.
Considera la defensa de los apelantes que en este caso hubo ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, pues se aportaron con él 4 actas de vigilancia para poder observar la presunta venta de drogas, se pararon a unos vehículos que presuntamente acababan de comprar droga a Ismael, y en ninguno de ellos se encontró droga, en ningún momento se señala que tengan un tren de vida alto, sino que viven de okupas en un piso, y que tienen un Opel Kadet viejo, en ningún caso se hace referencia alguna a que manejen gran cantidad de dinero ni hagan ostentación de joyas, etc., tampoco se indican que gestiones han realizado para comprobar que ambos carecen de actividad laboral y que no perciben ninguna ayuda, haciendo referencia, sin embargo, a que " Dolores es hermana de un conocidísimo delincuente de la Brigada", dando por hecho que por ser hermana de un delincuente, Dolores también tiene que ser delincuente y en ello basan sus sospechas. Alega así que no existen datos objetivos verificables por terceros que sustenten la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión, pues se hace referencia a que no se ha obtenido nada de las vigilancias efectuadas ni de los registros que se realizaron en los vehículos de la gente que presuntamente había comprado droga a los acusados, se toma como cierta y base para este oficio, la declaración en sede policial de Jose Enrique, tomada en calidad de detenido, pero con ausencia de defensa letrada, se reseña en que un tal Valeriano y un tal Jose Enrique dicen que los acusados venden droga, pero no aportan indicio o prueba alguna, y además Jose Enrique lo dice estando detenido por un delito del que le acusa Ismael, Casilda (que no presencia compraventa alguna, y por tanto es un testigo de referencia) dice que su sobrina está enganchada a la droga y ha escuchado como habla con un tal Ismael, pero no tiene constancia de que sea el quien le venda la droga puesto que no lo ha visto ni la ha seguido a ningún sitio, se habla en la solicitud de las comunicaciones del investigado (masculino) y que es el usuario de los números solicitados, pero sin indicar la manera de obtención de esos números y sin hablar de la intervención de conversaciones de Dolores, por lo que sus llamadas no pueden ser tenidas en cuenta al no contar con el presupuesto habilitante.
A consecuencia de todo lo anterior, se considera en el recurso que el auto dictado el día 31 de mayo de 2016, atendidos los escasos e inconsistentes datos remitidos, no puede considerarse suficiente, pues su sustrato fáctico evidencia la ausencia de toda actividad indagatoria, y que, al hacer referencia únicamente a las llamadas de Ismael, en ningún caso a las de Dolores, no debieron grabarse esas llamadas al no tener como interlocutor a Ismael en ningún caso, y por ello no pueden formar parte del material probatorio, por tener conexión de antijuricidad al no tener presupuesto habilitante para su intervención, por...
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