ATS 7/2019, 29 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 5002/2015 dimanantes del procedimiento abreviado 103/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, con el siguiente pronunciamiento:

Se absolvió a Carlos Jesús del delito contra la salud pública tipificado y penado en el art. 368 del Código Penal, y delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art 570 ter, 1 del Código Penal, declarándose de oficio las costas que puedan haberse causado en este procedimiento.

Se dictó sentencia condenatoria respecto de Carlos Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero del CP, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.000€, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de las costas.

Se condenó a Luis Enrique y Tomasa, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

Se condenó a Luis Enrique, Tomasa y Carlos Francisco, como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art. 570 ter, 1, b) del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena, a cada uno de ellos de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

Se condenó a Vicenta y Juan Manuel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 párrafo primero del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 30.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se condenó a Vicenta y Juan Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art.570 ter, 1, b) del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Se condenó a Ariadna, Victor Manuel y Abelardo como autores de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a cada uno de ellos, a la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 30.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de costas causadas.

Se absolvió a Ariadna, Victor Manuel y Abelardo del delito de pertenencia a grupo criminal tipificado y penado en el art. 570 ter, 1, b) del Código Penal, por el que fueron acusados en la presente causa.

Se condenó a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida previsto y penado en el art. 563 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas.

Se condenó a Amelia, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica tipificado y penado en el art. 368 párrafo primero del CP, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 12.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se condenó a Avelino, Berta y Carmelo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica tipificado y penado en el art. 368 párrafo segundo del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, a cada uno de ellos, de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 6.000 euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de costas causadas.

Se condena, igualmente, a los mismos al pago, por trece partes iguales, de las costas procesales que se hubieren causado.

Se acordó el comiso de la sustancia estupefaciente, de los vehículos intervenidos y especificados en los hechos probados de la presente resolución, del metálico y de los restantes efectos aprehendidos en los domicilios objeto de registro, debiendo la sustancia intervenida ser destruida, de no haberlo sido ya; y se acordó dar a los efectos intervenidos el destino legalmente establecido.

Se acordó la devolución de los vehículos y efectos intervenidos a Carlos Jesús.

Contra la sentencia anteriormente citada Tomasa y Luis Enrique, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Rodríguez Crespo, formularon recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los preceptos aplicados en la sentencia para motivar la condena por el delito contra la salud pública. El tercer motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal.

Asimismo, Carlos Francisco, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Miriam Rodríguez Crespo, formuló recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El segundo motivo se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba. El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de ambos recursos comparte idéntico cauce procesal e idéntica formulación. Se formula, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución.

1. Consideran los recurrentes que, tal y como sostuvo la defensa en el acto del plenario, debe declararse la nulidad de las comunicaciones telefónicas practicadas en la investigación, y ello por cuanto sostienen que, tanto la solicitud formulada por UDYCO Costa del Sol-Grupo de Estupefacientes, de fecha 9 de octubre de 2013, dirigida al juez de instrucción, así como las resoluciones judiciales habilitantes posteriores, carecen de los presupuestos de proporcionalidad, motivación y necesariedad exigidos. En apoyo de sus respectivas pretensiones, argumentan que el oficio inicial se formula con base en sospechas y conjeturas y no debió dar lugar a la resolución del órgano judicial acordando las intervenciones telefónicas. Asimismo, consideran que el auto habilitante de las mismas no justifica adecuadamente la idoneidad de la medida. En definitiva, sostienen que se ha llevado a cabo una investigación prospectiva, reiteradamente prohibida por esta Sala y, por ende, las intervenciones telefónicas acordadas a lo largo de toda la tramitación de la causa deben ser declaradas nulas.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio, para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 220/2006, de 3 de julio, FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que, desde el mes de noviembre de 2012, los acusados Luis Enrique, Tomasa, Carlos Francisco, Vicenta, Juan Manuel, Ariadna, Victor Manuel, Abelardo, Amelia, Avelino, Berta y Carmelo, relacionados entre sí por lazos familiares y de amistad, se han dedicado, de común acuerdo, a la venta y distribución de cocaína, de tal manera que a veces se la proporcionaban a otras personas que, a su vez, las vendían por cuenta propia, y en otras ocasiones la vendían directamente ellos a los pequeños consumidores, caracterizándose por ser los miembros del grupo quienes acudían a hacer las entregas y cobros a los lugares donde se encontraban los compradores.

   Los dirigentes del grupo familiar eran Luis Enrique, Carlos Francisco y Tomasa, quienes se encargaban de conseguir las partidas de cocaína de los proveedores.

   El acusado Luis Enrique era asistido directamente en el negocio que lideraba por su esposa, la acusada Tomasa, quien llevaba al día las 'operaciones' de su marido, y quienes con el fin de evitar, en el caso de un posible registro policial de sus domicilios, que les fuera encontrada la droga la guardaban en el domicilio del matrimonio integrado por los acusados Vicenta y Juan Manuel, sito en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 NUM002 de Málaga al que Luis Enrique acudía con frecuencia, preparando allí la cocaína en dosis para su posterior venta.

   Carlos Jesús, primo de Luis Enrique, frecuentaba dicho edificio porque, al parecer, en el mismo existía una casa de citas, a la que acudía con asiduidad.

   En concreto el día 19 de diciembre de 2013, sobre las 19:00 horas, Luis Enrique fue sorprendido saliendo del mencionado domicilio y arrojando a un contenedor de basura de la CALLE000 una bolsa de basura de color azul que contenía numerosos recortes de plástico de color blanco, restos de papel film con números anotados en bolígrafo y dos fragmentos de papel de cocina que tras ser analizados resultaron contener restos de cocaína.

   La bolsa fue recuperada por el agente con carnet profesional nº NUM003, y, respetando la debida cadena de custodia, la misma fue entregada a la Brigada Provincial de Policía Científica mediante oficio de salida NUM004, para su estudio lofoscópico y químico.

   Conforme a informe químico-toxicológico, la muestra Ml, resultó ser cocaína.

   Conforme al informe lofoscópico, en fecha 18/2/2014 se recibió en el organismo pertinente, procedente del Grupo de Inspecciones Oculares, un total de nueve huellas lofoscópicas reveladas en la inspección ocular NUM005, inspección solicitada por la Udyco de Málaga sobre diversos objetos remitidos para estudio lofoscópico, con motivo de tráfico de estupefacientes, habiéndose tramitado las diligencias previas n° 7494/13 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga.

   En la conclusión del citado informe se establece que las huellas identificadas referenciadas en el cuadro con testigos métricos números " NUM006, NUM007 y NUM008" que asentaban (sic) sobre la cara de color azul de una bolsa de basura de color azul, las dos primeras, y la cara estampada de la misma bolsa de basura de color azul, la última, se corresponden con la filiación de Luis Enrique.

   El servicio de recogida de residuos sólidos urbanos realizado en el año 2013 en la CALLE000, nº NUM000 por Servicios de Limpieza Integral de Málaga III, S.A, "Limasa", era de 02:45 a 03:00 horas.

   Además de ser los encargados de su guarda y almacenamiento, los acusados Vicenta y Juan Manuel, eran los principales encargados de la distribución, venta y cobro de las papelinas a los pequeños consumidores, para lo cual se encontraban en todo momento a disposición de Luis Enrique y Tomasa, a quienes obedecían de inmediato cuando eran requeridos para hacer alguna entrega.

   Además del matrimonio ya citado, los tres hijos de éstos, a saber, Ariadna, Abelardo y Victor Manuel, participaban igualmente en la distribución de la cocaína a los compradores, encontrándose a disposición de los jefes, si bien la mayor parte de las veces era su madre quien les trasladaba las ordenes de aquellos.

   El acusado Carlos Francisco, aunque concertado con su hermano ya citado, dirigía paralelamente su negocio de cocaína, siendo él quien guardaba en su domicilio la droga y quien la preparaba en dosis, utilizando para la distribución a las mismas personas que su hermano, quienes obedecían sus órdenes en cuanto eran requeridos para ello.

   Los acusados en la presente causa Luis Enrique, Tomasa, Carlos Francisco, Vicenta, Ariadna, Abelardo, Juan Manuel, mantenían conversaciones telefónicas, a través de diversos teléfonos móviles que disponían, y en las que utilizaban un lenguaje figurado para realizar las operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, y evitar así ser descubiertos. Todos ellos eran conocidos entre sí por diversos apodos, y uno de los principales acusados, esto es, Carlos Francisco, era conocido tanto por el apodo " Quico", como " Picon" o " Largo". El apodo " Picon", " Largo" era usado en las conversaciones telefónicas mantenidas, y el apodo " Quico" entre amigos y familiares, y fuera del ámbito de las citadas intervenciones.

   Uno de los teléfonos, entre tantos, que fue intervenido a Carlos Francisco fue el número NUM009, a través del cual se han intervenido conversaciones telefónicas relacionadas con el delito investigado.

   Los fotogramas aportados por la unidad actuante en el oficio de fecha 27/1/2014 no corresponden con la persona de " Quico", sino con la persona de Primitivo.

   Fueron confundidos por la unidad actuante por su parecido físico y por coincidir su presencia con las conversaciones telefónicas mantenidas por " Quico" a través del número antes citado, siendo que las conversaciones telefónicas relevantes y que guardan relación con el delito investigado lo fueron a través del número ya mentado, cuya titularidad queda acreditada que es de Carlos Francisco.

   El día 11 de junio de 2014, se practicaron los siguientes registros en los domicilios de los acusados con el siguiente resultado.

   En la vivienda donde residen los acusados Luis Enrique y Tomasa, sita en la CALLE001 n° NUM010, NUM011 NUM012 de Málaga se incautaron los siguientes efectos:

   - 990 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína, si bien uno de los billetes de 50 euros era falso, sin que conste que lo conocieran.

   - 7 teléfonos móviles, siendo dos de ellos los n° NUM013 y NUM014, intervenidos en las presentes diligencias a los dos moradores, adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   - Un papel manuscrito en el que consta "Tia Rubia 300 Raton- Jade 100 Jade" que se corresponde con la contabilidad de las ventas hechas a la familia Berta Carmelo.

   En una segunda vivienda que poseen sita en Callejón/ PASAJE000 n° NUM015 de Málaga, se intervinieron 12 teléfonos móviles, una defensa extensible, una cámara de vídeo y una cámara de fotos, adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   En la vivienda donde residen los acusados Vicenta, Juan Manuel y su hijo Victor Manuel, sita en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 NUM002 de Málaga se incautaron los siguientes efectos:

   - Un envoltorio de plástico azul que contenía 100,1 gramos de cocaína, con una pureza del 71,01%.

   - Otro envoltorio de plástico azul que contenía 100,1 gramos de cocaína, con una pureza del 71,42%.

   - 385 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína.

   - 9 teléfonos móviles, siendo uno de ellos el n° NUM016, intervenido en las presentes diligencias a Juan Manuel, adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   La droga incautada en este domicilio tiene un valor de 20.746,12 euros.

   En la vivienda donde reside el acusado Carlos Francisco, sita en DIRECCION000 n° NUM017 de Cártama (Málaga) se incautaron los siguientes efectos:

   - Una bolsa de plástico blanca que contenía 91,4 gramos de levamisol, sustancia comúnmente utilizada en el "corte" de sustancias estupefacientes como adulterante.

   - Una bolsa de plástico blanca que contenía 70,1 gramos de cocaína, con una pureza del 35,47%. El valor en el mercado ilícito en venta por dosis es de 6.064,11 euros. El valor en mercado ilícito en venta al por menor es de 3.618,10 euros.

   - Un envoltorio blanco sellado térmicamente con 0,2 gramos de cocaína, con una pureza del 73,94%. El valor en el mercado ilícito en venta por dosis es de 36,07 euros.

   - Un envoltorio de plástico que contenía 609,1 gramos de benzocaína, sustancia comúnmente utilizada en el "corte" de sustancias estupefacientes como adulterante.

   - Una bolsa de plástico blanca que contenía 23,8 gramos de fenacetina, sustancia comúnmente utilizada en el "corte" de sustancias estupefacientes como adulterante.

   - 1.170 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína.

   - 3 balanzas de precisión, dos rollos de papel film transparente, una lámpara de luz infrarroja, una picadora eléctrica, una bolsa con gran cantidad de bolsas de plástico, dos cilindros de metal que se usan a modo de moldes, cincuenta bolsas de plástico con recortes. Efectos todos ellos usados en la preparación de las papelinas.

   Asimismo, se encontraron aunque no se incautaron, una mesa en la que se encontraban dispuestas metódicamente y en disposición para la fabricación de papelinas veinte mecheros, varias tarjetas, cientos de recortes de plástico, y una prensa metálica artesanal, 18 teléfonos móviles, siendo cuatro de ellos los n° NUM018, NUM019, NUM009 y NUM020, intervenidos en las presentes diligencias al morador de la vivienda, adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   La droga incautada en este domicilio tiene un valor en mercado ilícito en venta al por menor de 3.618,10 euros.

   En una segunda vivienda perteneciente al acusado Carlos Francisco, sita en la CALLE002 n° NUM021 NUM015 NUM002 de Málaga se incautaron los siguientes efectos:

   - 755 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína.

   - 27 teléfonos móviles, adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   - 3 rollos de film transparente.

   En la vivienda donde reside el acusado Abelardo, sita en la CALLE003 n° NUM022, NUM001 NUM023 de Málaga se incautaron los siguientes efectos que le pertenecían:

   - 2.685 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína.

   - 8 teléfonos móviles y 3 tablets adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   - Una defensa extraíble y una navaja tipo mariposa.

   De igual modo, en el citado domicilio se intervinieron los siguientes efectos que pertenecen al acusado Alfredo, quien es ajeno al tráfico de drogas:

   - Una pistola marca BBM modelo "315 Auto", en buen estado de conservación y apta para el disparo, la cual era en origen del tipo detonador, habiendo sido modificada, alterando su cañón original y convirtiéndola en arma de fuego y arma prohibida.

   - 41 cartuchos metálicos del calibre 6,35 mm, los cuales se encuentran en buen estado de conservación y son aptos para la pistola modificada ya descrita.

   En la vivienda donde reside la acusada Ariadna, sita en la CALLE003 n° NUM024 NUM025 NUM011, de Málaga se incautaron los siguientes efectos:

   - 65 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína.

   - 4 teléfonos móviles, un ordenador portátil y una tableta adquiridos con las ganancias obtenidas en el tráfico de drogas y usados para dicho negocio.

   En la vivienda donde reside el acusado Carlos Jesús, sita en la AVENIDA000 n° NUM026, NUM027 NUM028 de Málaga se incautaron los siguientes efectos: 300 euros y 13 teléfonos móviles, un ordenador portátil y una tablet, que no ha quedado acreditado que provengan de tráfico de sustancia estupefaciente.

   Uno de los puntos de venta a los que los acusados integrantes del grupo hasta ahora descrito abastecían de cocaína, para ellos, a su vez, venderla a los pequeños consumidores, era el integrado por la familia de Amelia y sus hijos Berta y Carmelo y su yerno Avelino.

   La acusada Amelia era familia de la acusada Tomasa, con quien se ponía en contacto cuando quería realizar una compra, siendo Vicenta la encargada de acudir hasta su domicilio ubicado en Churriana para hacer la entrega.

   La mencionada familia integrada por los acusados Amelia, Avelino, Berta y Carmelo, de común acuerdo, se han dedicado a la venta de cocaína en la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM029, de la BARRIADA000 de Churriana (Málaga), siendo la primera de ellos la dirigente de las ventas, en las que era auxiliada por el resto haciendo labores de recepción de compradores y de vigilancia de la zona, habiendo realizado en concreto las siguientes ventas:

   - El 15 de mayo, tras varias ventas en las que no lograron parar a ningún comprador por consumir en las inmediaciones las dosis que adquirían, vendieron a Samuel un envoltorio con 0,2 gramos de cocaína, con una pureza del 81,46%.

   - El 23 de mayo, realizaron al menos doce ventas, si bien no se lograron interceptar a los compradores de nuevo por consumir la droga de inmediato, siéndole intervenida solo a uno de ellos, Torcuato, la dosis de cocaína que acababa de comprar con un peso de 0,2 gramos y una pureza del 81,57%.

   A finales de mayo, le vendieron al testigo protegido número 1 un envoltorio con 0,2 gramos de cocaína, con una pureza del 67,71%.

   El día 27 de mayo sobre las 17,20 horas se practicó un registro debidamente autorizado en el domicilio ya descrito, donde se incautaron los siguientes efectos:

   - 23 envoltorios de plástico termosellados que contenían 1,1 gramo de cocaína, con una pureza del 82,83%.

   - 4 envoltorios de plástico terrnosellados que contenían 1,4 gramo de cocaína, con una pureza del 82,38%.

   - 10 paquetes de papel que contenían 1,0 gramos de marihuana con un índice de THC del 17,41%.

   - 2.825 euros en efectivo en su mayoría en billetes de bajo valor, un televisor, un ordenador y un monitor, fruto todo ello de su dedicación al tráfico de drogas.

   El valor de la droga incautada asciende a 5.081,02 euros

   Con ocasión de los hechos relatados fueron intervenidos los siguientes vehículos usados en el tráfico de cocaína y adquiridos por ellos con las ganancias obtenidas con dicho negocio:

   - Hyundai H 1 con matrícula ....FGQ a nombre de Carlos María.

   - Seat León con matricula ....HFY a nombre de Carlos Francisco.

   - Nissan Primastar con matrícula ....XDF, a nombre de Carlos Francisco.

   - Motocicleta Honda SH 125 con matrícula ....HXH, a nombre de Inés, siendo este vehículo usado por el acusado Abelardo.

   El vehículo intervenido a nombre del acusado Carlos Jesús, Opel Astra con matrícula ....FHF y la motocicleta Honda con matricula .... ZSM, no ha resultado probado que fueren usados en el tráfico de sustancia estupefaciente y que fueren adquiridos con las ganancias obtenidas con dicho negocio, así como el vehículo Opel Corsa con matricula ....XRG, que figura a nombre de Maite, madre de Carlos Jesús.

   A la acusada Tomasa le constan cuatro fincas urbanas sitas en Málaga capital de las que es propietaria al 100%, con referencias catastrales NUM030, NUM031, NUM032 y NUM033, con un valor catastral total de 212.905,21 euros. A la referida acusada no le consta que ejerza actividad laboral ni comercial alguna remunerada. Realiza las labores de "limpiadora por horas".

   No resulta acreditado que el acusado Carlos Jesús tuviere una participación directa o indirecta en los hechos objeto de autos, si bien debido al vínculo que le une con Luis Enrique, primos hermanos, mantiene varias conversaciones telefónicas con Luis Enrique, que no son de interés para la causa, siendo que Carlos Jesús suele frecuentar el edificio sito en CALLE000, n° NUM000 para fines ajenos al delito de tráfico de drogas.

   El Tribunal de instancia deniega la nulidad del auto que autorizó la intervención telefónica de los acusados recurrentes Luis Enrique, Tomasa, Carlos Francisco y Blas y para ello analiza pormenorizadamente el oficio policial solicitante, obrante a los folios 4 a 40 de las actuaciones.

   En él se puede comprobar que la fuerza policial actuante no se limitaba a hablar de forma genérica de meras sospechas o indicios aislados acerca de la actividad delictiva de los acusados, sino que tal oficio se articula sobre la base de una amplia investigación policial llevada a cabo durante más de un año y que culmina con la solicitud dirigida al juzgado de instrucción. Así, de la lectura del oficio policial, se desprende que la primera noticia que alerta a los agentes se recibe a través de una fuente anónima y que pone en conocimiento de éstos la existencia de un posible grupo organizado de personas, de origen español y que podrían estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes. A partir de tal información, el grupo UDYCO Costa del Sol inicia la investigación de los hechos y tras la consulta de los datos de identidad, filiación y profesionales facilitados por la persona denunciante anónima, lleva a cabo diversas vigilancias, siendo así que la primera de ellas se lleva a cabo el 8 de noviembre de 2012 y la última el día 1 de octubre de 2013. El grupo policial actuante despliega un total de 15 dispositivos de vigilancia de los que extrae datos acerca de las relaciones personales y familiares existentes entre los acusados, la forma de obtención y distribución de la sustancia, las medidas adoptadas para dificultar la investigación del ilícito, la distribución de roles o funciones dentro del grupo o la utilización de las instalaciones del gimnasio de boxeo "Club Deportivo Baldo", presidido por Luis Enrique, en el que se gestionan las transacciones de drogas y que es frecuentado por personas policialmente conocidas y vinculadas al tráfico de drogas. En definitiva, como resultado de una amplia investigación policial llevada a cabo durante más de un año, los agentes actuantes instan al órgano instructor la adopción de la medida consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas de los investigados, y ello tras constatar la utilización, por parte de éstos, de diversas líneas telefónicas, sobre las que recae la solicitud.

   En definitiva, tal y como se desprende del oficio policial y es analizado por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero, de la información recibida, las gestiones realizadas y las vigilancias efectuadas, se desprende que el "Club deportivo Baldo" podría estar siendo utilizado para la realización de gestiones para las transacciones de droga, materializadas por Cesareo; droga que gestiona Luis Enrique y su mujer Tomasa y para cuya guarda utilizan a Vicenta y Juan Manuel, éstos últimos "pagados" además de con dinero, con pequeñas cantidades de droga que Juan Manuel se dedica a dar salida a través del "menudeo", ex folio 35 del oficio policial de 9 de octubre de 2013.

   Así las cosas, el motivo no puede prosperar. De conformidad con la sentencia de instancia, y una vez analizados los autos cuestionados por las defensas, se pueden concretar los requisitos exigidos por esta Sala.

   Así, de la lectura del auto de fecha 10 de octubre de 2013, obrante a los folios 82 y siguientes de las actuaciones, se desprende, en primer lugar, que los indicios que se apoya la adopción de la medida son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que consisten en una investigación, que se apoya en los seguimientos descritos. En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave, y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados. En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de su raza o nacionalidad, o sus relaciones personales, sino de datos objetivos ajenos a cualquier valoración personal.

   En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 446/2017, de 13 de febrero).

   El Juzgado de Instrucción, tal y como reflejó el Tribunal de instancia en sentencia, valoró la totalidad de los indicios antes señalados (verdaderos datos objetivos) y los consideró suficientes a fin de justificar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones de los recurrentes dada la dificultad de continuar la investigación por otros medios menos restrictivos en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala. Por lo que, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes expuestos.

   Debe recordarse que hemos dicho que "los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida" ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim)" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

   Asimismo, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las prórrogas y ampliaciones a nuevas líneas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya reseñados en el auto inicial, en correspondencia, como así se ha podido comprobar, con el oficio policial solicitante.

   De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada ofreciendo al instructor los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo, dando los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejaban y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de ambos motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero de los recursos interpuestos tanto por Tomasa y Luis Enrique como por Carlos Francisco, comparten idéntico cauce procesal e idéntica pretensión, por lo que se les dará una respuesta conjunta. Ambos se formulan por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal.

1. Sostienen que, conforme a la delimitación jurisprudencial del concepto de grupo criminal, no puede afirmarse que la actividad delictiva sometida a enjuiciamiento se haya desarrollado en el seno de un grupo criminal. Los recurrentes pretenden que, por no concurrir los requisitos jurisprudenciales exigidos para apreciar esta figura, debió entenderse, por parte del Tribunal que se trató de una simple participación plural y, por ende, apreciar un supuesto de codelincuencia.

2. El cauce casacional escogido por los recurrentes implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Recordábamos en la STS 336/2017 de 8 de marzo, que: "Ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir), a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

   Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización y grupo criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de las mismas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

   El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

   El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Es necesario, entonces, matiza la STS 309/2013 de la que se hace eco la 386/2016 de 5 de mayo, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

   En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por "grupo estructurado" ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

   Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013- se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

   La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011 de 27 de junio; 940/2011 de 27 de septiembre; 115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo).

3. La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del motivo. En el caso presente existe una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recogen en los hechos probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional empleado.

   La acción concertada por los acusados excede de una unión transitoria para la ejecución de un delito concreto. Existe una actuación concertada entre los acusados para desarrollar la actividad delictiva, que se extiende a la obtención, almacenamiento y distribución de la droga.

   Del pleno respeto al relato de hechos probados de la resolución, así como se desprende del razonamiento esgrimido por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho séptimo de la resolución, deviene acreditado que el grupo quedaba conformado por personas unidas entre sí por lazos de familiares o de amistad, siendo el líder Luis Enrique, junto a su mujer, Tomasa y quienes tendrían, a su cargo a terceras personas que se dedicarían a llevar a cabo pequeñas transacciones, siempre bajo las órdenes de aquellos. Así, Luis Enrique se encargaría de gestionar la compra de la sustancia -cocaína- y encomendaría a Vicenta para que la recoja y la guarde; Tomasa llevaba la gestión del negocio de venta de sustancia de estupefaciente junto con su marido y daba órdenes con idéntico sentido y finalidad que éste a las personas a su cargo; Carlos Francisco, concertado con su hermano ( Luis Enrique), dirigía paralelamente el negocio, teniendo encomendado el depósito de la sustancia en su domicilio y la preparación de las dosis que posteriormente serían puestas en distribución.

   Finalmente, la vocación de permanencia se desprende del propio tenor de los hechos declarados probados; permanencia que queda acreditada tanto a raíz de las diligencias de investigación policiales, de las que se infiere una duración mínima superior a un año, como con el reparto de roles claramente definido.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso de Tomasa y Luis Enrique se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los preceptos aplicados en la sentencia para motivar las condenas por el delito contra la salud pública.

1. Sostienen, sin indicar en ningún momento el precepto o preceptos penales que se entiende indebidamente aplicado, que la sentencia adolece de falta de motivación al respecto de la comisión del delito contra la salud pública. Argumentan que la Sala justifica la condena por el delito contra la salud pública en relación con el reconocimiento que de otros dos coacusados en fase de cuestiones previas y al llegar a una conformidad con el Ministerio Fiscal.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2008, de 30 de diciembre, nº 924/2008, de 22 de diciembre, y nº 841/2008, de 5 de diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. El motivo no puede ser acogido. No cuestiona la subsunción jurídica de los hechos en la norma y en realidad pretende una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, lejos de discutir la eventual concurrencia de los elementos propios del delito del que resultó condenado, denuncia la valoración que efectúa el órgano de instancia de la prueba practicada en el plenario, cuestionando la suficiencia de la prueba de cargo y la fundamentación esgrimida por la Sala al respecto del pronunciamiento condenatorio.

   En segundo lugar, no tiene razón la parte recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. El relato fáctico describe una actividad delictiva en la que se diferencian las distintas fases del negocio de venta de sustancia que causa grave daño a la salud -obtención, depósito y distribución- en la que los recurrentes tienen el control de la gestión. Tal y como razona la Sala pormenorizadamente en el fundamento de derecho segundo de la resolución, a tal conclusión se llega no a raíz del reconocimiento de los hechos efectuado por otros coacusados, como sostienen los recurrentes, sino a partir de los múltiples seguimientos y vigilancias policiales, del resultado de las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios así como de las declaraciones testificales vertidas en el plenario, esencialmente, de los agentes actuantes que tuvieron intervención en la investigación. Tanto Luis Enrique como su esposa Tomasa dirigían las operaciones de venta y distribución de la sustancia, siendo aquel quien se encargaba de adquirir la sustancia -cocaína- y encomendar su depósito y distribución a terceras personas. Tomasa, por su parte, no solo controlaba la gestión del negocio con su marido sino que, además, se encargaba de pequeñas transacciones de sustancia a través de la persona de Vicenta. El domicilio de esta persona y de su marido, Juan Manuel, era utilizado para el depósito de la sustancia y preparación para su posterior distribución y era frecuentado por Luis Enrique.

   En la narración histórica de la sentencia se describen, pues, todos los elementos que integran el precepto penal descrito en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, y la subsunción jurídica de los hechos en la norma resulta ajustada a derecho.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso presentado por Carlos Francisco se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

1. Plantea la nulidad del oficio de fecha 27 de enero de 2014 (folios 388 y siguientes) en el que se solicita la intervención de las comunicaciones del teléfono de Carlos Francisco, y el auto que acuerda dicha intervención de fecha 28 de enero de 2014. Considera que el oficio aporta información falsa al respecto de la identificación del recurrente, al que identifican como " Picon" o " Largo" y que esta falsedad fue corroborada tanto por el recurrente como por los agentes, quienes confirmaron que Carlos Francisco era conocido por " Quico".

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede ser acogido. El recurrente se aparta de los requisitos jurisprudenciales exigidos en el cauce procesal empleado y su argumentación discurre a través de la valoración de la prueba que fue realizada por el Tribunal de instancia a los efectos de la identificación de su persona en la participación de los hechos y, en concreto, del apodo o sobrenombre por el que era conocido entre sus familiares y amigos.

   Tal y como hemos dicho, entre otras, en Sentencia 712/2017, de 30 de octubre "por documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim, concorde reiterada jurisprudencia, se entiende aquel que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa; en definitiva, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   En cuya consecuencia, carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

   - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

   - Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

   - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011)".

   Las diligencias policiales a las que alude el recurrente no reúnen los requisitos para ser consideradas documento a efectos casacionales. Además se comprueba, de la lectura del oficio policial obrante a los folios 388 y siguientes, que el grupo policial actuante refleja que "se ha observado la implicación en los hechos (...) de Carlos Francisco alias Quico" y que, si bien es cierto que en ese momento de la investigación policial se refieren a él como " Picon" o " Largo", siempre lo hacen como añadido al alias " Quico", que le identifica plenamente. Asimismo, de la lectura del oficio policial dando cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas acordadas, solicitud de prórroga y ampliación a nuevas líneas, de fecha 25 de febrero de 2018 (folios 568 y siguientes), se elimina toda referencia a la identificación del recurrente como " Picon" o " Largo" y se refieren a él únicamente como " Quico".

   Procede, por todo cuanto antecede, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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