ATS, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:14086A |
| Número de Recurso | 772/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/12/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 772/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección 4ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 772/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Con fecha 3 de octubre de 2018, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 438/2018, estimando parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Fidela, D. Plácido, D. Romualdo, D. Jose Francisco, D. Carlos Ramón, D. Sixto, Dª. Zaida, D. Ceferino, D. Eduardo, D. Gabino, D. Hermenegildo, D. Inocencio, D. Javier, D. Evaristo, D. Secundino, D. Sergio, D. Pedro Enrique, D. Justo, D. Julián y el FROB y desestimando el resto de recursos interpuestos contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, de fecha 23 de febrero de 2.017.
Con fecha 31 de octubre de 2018, la representación procesal de D. Patricio, presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el sentido que consta en el escrito unido a la presente causa.
Con fecha 2 de noviembre de 2018, las representaciones procesales de D. Marcial, D. Juan María y D. Faustino, presentaron sendos escritos promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el sentido que consta en los escritos unidos a la presente causa.
Con fecha 6 de noviembre de 2018, las representaciones procesales de D. Ceferino, D. Estanislao, D. Lorenzo, Dª. Zaida y D. Luis Alberto, presentaron sendos escritos promoviendo incidente de nulidad de actuaciones en el sentido que consta en los escritos unidos a la presente causa.
Con fecha 13 de noviembre de 2018, la representación procesal de D. Amador, presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el sentido que consta en el escrito unido a la presente causa.
Por proveído de esta Sala de 14 de noviembre de 2018, se tuvieron por promovidos los referidos incidentes de nulidad de actuaciones, acordándose dar traslado al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de todas las partes personadas a los efectos oportunos.
Por las representaciones procesales de la Confederación General del Trabajo (CGT) y de Bankia, S.A. y BFA Tenedora de Acciones S.A.U., se han presentados sendos escritos de alegaciones en fecha 22 y 23 de noviembre de 2.018 respectivamente, los cuales obran unidos a las presentes actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de 28 de noviembre de 2018, interesó rechazar las nulidades instadas, en base a las consideraciones expuestas en el mismo.
Por proveído de 3 de diciembre del corriente año, se tiene por evacuado el traslado concedido; teniéndose por decaídos en el trámite conferido al resto de procuradores personados y se acuerda pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para la resolución que proceda.
El artículo 241 de la LOPJ en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE.
La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.
Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.
Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.
Consiguientemente, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.
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Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso.
En nombre de Patricio, Marcial, Juan María, Faustino, Ceferino, Estanislao, Lorenzo y Zaida, Luis Alberto y Amador, en escritos independientes, aunque en ocasiones de contenido coincidente, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de casación nº 772/2017.
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En el escrito presentado en nombre de Patricio se sostiene que la Sala incurrió en incongruencia en el fallo, vulnerando el principio de igualdad de trato al declarar que no consumía el límite anual de la tarjeta que le era entregada como medio de pago de parte de sus retribuciones por el Presidente ejecutivo de la entidad, cuando esto no se compadece con la realidad de los hechos ni se deduce de la sentencia de la Audiencia Nacional, constituyendo un elemento nuevo del fallo. Se le da así un trato igual al de otros condenados no directivos de Caja Madrid. Vulnera también los principios de presunción de inocencia y protección judicial efectiva al no motivar de manera suficiente el nexo que conecta las presunciones derivadas de los indicios y valoraciones reflejadas en la sentencia de la Audiencia Nacional, alcanzando conclusiones ilógicas utilizando nuevos elementos de motivación del fallo que no se contemplan en la sentencia de instancia. Y vulnera los artículos 24.1 y 24.2 al declararlo culpable incurriendo en un error de apreciación de los nuevos elementos que aporta en su resolución, antes no conocidos por el recurrente, en relación a los acuerdos de la Comisión Ejecutiva de la Caja porque esos acuerdos no se referían a él ni a sus retribuciones.
Ya hemos dicho más arriba que este incidente no supone la creación de un recurso de súplica contra la sentencia de casación, ni una nueva oportunidad de reabrir el debate para aportar nuevos argumentos sobre cuestiones ya planteadas en los recursos y resueltas en la sentencia de casación.
Las alegaciones del recurrente insisten en cuestiones ya planteadas en los recursos de casación, que obtienen respuesta motivada en la sentencia de esta Sala, con criterios y razonamientos que no pueden ser ahora sustituidos por otros en el cauce del incidente de nulidad. El empleo de nuevos elementos en la argumentación del Tribunal que resuelve el recurso no deja sin efecto los ya mencionados expresamente en la sentencia entonces impugnada ni se causa con ello indefensión alguna, pues en la resolución de los recursos el Tribunal de casación no está limitado en su argumentación por las ya desarrolladas en la instancia, sino que puede acudir a otras, si encuentran su base fáctica en los datos ya manejados en la sentencia. Por otro lado, no está obligado el Tribunal de casación a proporcionar una respuesta concreta a cada una de las alegaciones o argumentaciones de cada parte, sino a resolver expresamente sobre las concretas pretensiones planteada, tal y como se hace en la sentencia de casación.
Así, por ejemplo, en cuanto al hecho de que el titular de la tarjeta consumiera el límite máximo autorizado, que no es un elemento decisivo de la condena, pues en la sentencia de instancia y en la de casación se valoran otros aspectos en la misma dirección, como la ausencia de liquidaciones al respecto o la inexistencia de acuerdos de aprobación de retribuciones en los que apareciera expresamente la forma de computar las cantidades percibidas mediante el uso de las tarjetas. O respecto al hecho mencionado de no aparecer ninguna liquidación de cualquiera de los acusados respecto de las cantidades obtenidas mediante el uso de la tarjeta y sus percepciones correspondientes a dietas o a retribuciones pactadas, apoyado en que ninguno de ellos hizo alusión a ese extremo.
En cuanto a la falta de motivación, es suficiente con la lectura de la sentencia para comprobar que el reproche no está justificado, aun cuando el recurrente no comparta los razonamientos de la Sala y sostenga una argumentación diferente. En la sentencia se razona expresamente acerca de la ilegalidad de las percepciones obtenidas a través del uso de las tarjetas, aspecto del que el recurrente pudo defenderse adecuadamente.
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En el escrito presentado en nombre de Marcial se considera que se ha vulnerado el principio de igualdad al no haberse apreciado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada al igual que se ha hecho respecto de otros acusados, cuando hizo un ofrecimiento expreso de reparación económica al comunicar que lo consignado como fianza sirviera para reparar el daño causado. Señala también que se ha incurrido e incongruencia omisiva, ya que se adhirió al recurso interpuesto por otros recurrente que planteaban la concurrencia de la atenuante como muy cualificada.
No se aprecia la vulneración denunciada. En primer lugar, porque el recurrente no planteó esta cuestión en el recurso de casación, por lo que no puede alegar ahora falta de respuesta. En segundo lugar, porque una adhesión al recurso de un tercero, sin aclaración alguna, supone que se apoyan sus alegaciones, pero no implica que todas contenidas en el escrito de aquel deban examinarse respecto de quien se adhiere. Y, en tercer lugar, porque un ofrecimiento de reparación o la constitución de una fianza "a fin de cubrir las posibles responsabilidades civiles" (sic), como consecuencia de un requerimiento efectuado por el Juzgado de Instrucción, no constituyen por sí mismos base fáctica suficiente para apreciar la atenuante de reparación del daño.
En cuanto a la voluntad impugnativa, de un lado, no se contienen en el recurso de casación del recurrente elementos que permitieran entender que pretendía la aplicación de la atenuante de reparación. Y, de otro lado, el no acudir a la misma en la resolución del recurso no supone vulneración de ningún derecho fundamental.
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En el escrito presentado en nombre de Juan María se hace referencia a la motivación respecto de la concreta extensión de la pena impuesta, que considera desproporcionada, por lo que entiende que se ha vulnerado el principio de igualdad.
Como el propio penado reconoce en su escrito, la cuestión que plantea ya fue objeto del noveno motivo de casación de su recurso, que fue resuelto expresamente y de forma suficientemente razonada en el FJ 111 de la sentencia de casación, por lo que no es posible ahora reabrir el debate sobre esa cuestión.
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En el escrito presentado en nombre de Faustino, se queja de la extensión de la pena impuesta.
Como se reconoce en el mismo escrito, la cuestión fue objeto del motivo noveno del recurso de casación, y obtuvo respuesta expresa en el FJ 113.2 de la sentencia de casación, en el que se excluyó, por referencia al FJ 111, la existencia de infracción del principio de igualdad. Lo cual determina la imposibilidad de examinar nuevamente esa cuestión a los efectos de la nulidad solicitada.
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En los escritos presentados en nombre de Ceferino, Estanislao, Lorenzo y Zaida se promueve incidente de nulidad y alegan vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio, ya que no se ha considerado que el cambio de calificación como partícipe necesario en lugar de autor de administración desleal, les ha impedido la defensa adecuada. En segundo lugar, alegan vulneración del principio de legalidad, pues se les ha condenado como cooperadores necesarios, según la sentencia de casación, sin que hubieran tenido posibilidad de defenderse de esa acusación, y se les ha condenado por una aportación posterior a la consumación. En tercer lugar, nuevamente en relación con el principio de legalidad, alegan que no es lógico entender que, como no podían ser autores, deben ser cooperadores necesarios. En cuarto lugar, alegan vulneración del principio de culpabilidad al no haber sido apreciado el error alegado en instancia y en casación.
En los escritos referidos se utilizan frases y expresiones de la sentencia de casación para darles una interpretación fuera de su contexto. Así, cuando se refieren a la afirmación según la cual al no poder ser autores han de ser cooperadores necesarios. Es claro que no es ese el significado de lo que se dice en la sentencia, que no es preciso explicar aquí, dada la claridad del argumento.
En cualquier caso, las cuestiones a las que se refieren todos los escritos promoviendo el incidente de nulidad ya fueron planteadas en el recurso de casación y encontraron respuesta expresa en la sentencia, cuyos argumentos no pueden ser discutidos en el incidente de nulidad.
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En el escrito presentado en nombre de Luis Alberto se alega vulneración del principio de legalidad, pues no puede ser considerado autor de apropiación indebida al no haber recibido el dinero por título que le obligara a entregar o devolver, siendo condenado como cooperador necesario al no poder ser condenado como autor. En segundo lugar, alega vulneración de la presunción de inocencia al valorar la prueba con apartamiento de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Alega, también, vulneración del principio de legalidad por aplicación analógica del artículo 28 del Código Penal en cuanto a la cooperación necesaria, que exige una aportación causal al hecho del autor, no siendo posible realizar una aportación causal a algo ya ocurrido. Finalmente, alega vulneración del principio de culpabilidad, pues actuó en el convencimiento de la legalidad de su conducta.
Todas las cuestiones mencionadas en el escrito promoviendo la nulidad fueron objeto del recurso de casación y obtuvieron respuesta motivada en la sentencia de casación. Como hemos dicho, el incidente de nulidad no supone una nueva ocasión para reabrir el debate sobre cuestiones ya tratadas en el recurso de casación, y para contraargumentar respecto de lo dicho en la sentencia que lo resuelve.
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En el escrito presentado en nombre de Amador promoviendo el incidente, se alega vulneración del derecho de defensa, haciendo referencia a la condena como cooperador necesario cuando no fue acusado como tal. En segundo lugar, vulneración del principio de legalidad al haber sido calificada su conducta como cooperación necesaria sin haber demostrado de ninguna manera que haya prestado una cooperación necesaria. En tercer lugar, vulneración del principio de culpabilidad, al no apreciar la existencia de un error de prohibición.
Al igual que en el caso anterior, todas las cuestiones mencionadas ya fueron planteadas en el recurso de casación, y obtuvieron respuesta expresa y motivada en la sentencia, lo que impide reabrir ahora el debate sobre las mismas a través del incidente de nulidad.
Por todo lo expresado en los anteriores fundamentos jurídicos, no procede acordar la nulidad solicitada en los diferentes escritos presentados promoviendo incidente de nulidad.
LA SALA ACUERDA:
No haber lugar a la nulidad solicitada por las representaciones procesales de D. Patricio, D. Marcial, D. Juan María, D. Faustino, D. Ceferino, D. Estanislao, D. Lorenzo y Dª. Zaida, D. Luis Alberto y D. Amador, contra la sentencia nº 438/2018, de fecha 3 de octubre de 2018, dictada por esta Sala en el recurso de casación nº 772/2017.
Se condena a las costas a los solicitantes de los presentes incidentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
