SJMer nº 1 117/2018, 21 de Junio de 2018, de Badajoz
| Ponente | PEDRO MACIAS MONTES |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2018 |
| ECLI | ES:JMBA:2018:3447 |
| Número de Recurso | 1/2018 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00117/2018
S E N T E N C I A Nº 117/2018
En Badajoz, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido Judicial los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal nº 193/2017/1, seguidos a instancia de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, frente a la mercantil "ITAE ESCUELA DE NEGOCIOS", S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Salguero, y asistida de Letrada, Sra. Cano Gómez; y frente a D. Justo y D. Leoncio, representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Salguero, y asistidos de Letrada, Sra. Cano Gómez; y frente a las mercantiles "ITAE GESTIÓN", S.L. e "ITAE FORMACIÓN", S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Salguero, y asistidas de Letrada, Sra. Cano Gómez.
Declarado concurso voluntario de la mercantil "ITAE ESCUELA DE NEGOCIOS", S.L., y tramitada la fase común se abrió la fase de liquidación recayendo Auto de fecha, , por el que se aprobaba el plan de liquidación y acordaba la formación de la Sección Sexta, de calificación.
Previa la tramitación que es de ver en autos, no habiéndose producido personación con adquisición de condición de parte en el sentido del artículo 168.1 de la Ley Concursal, se presentó por la Administración Concursal informe solicitando la calificación del concurso como culpable e identificando como personas afectadas por la calificación a D. Justo y a D. Leoncio.
Previo traslado, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, mostrándose conforme con la calificación realizada por la Administración Concursal, en los términos que se recogen en su escrito y que aquí se dan por reproducidos, solicitando además la declaración de complicidad de las sociedades, "ITAE GESTIÓN", S.L. e "ITAE FORMACIÓN", S.L.
Mediante Diligencia de Ordenación de fecha, , se acordó dar audiencia a la concursada y emplazar a las personas que pudieran ser afectadas por la calificación o complicidad, presentándose por la representación procesal conjunta de la concursada, de las personas afectadas y de las sociedades cómplices, escritos en legal tiempo y forma, por el que venían a oponerse a el informe emitido por la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Público.
Señalada fecha para la celebración de la vista prevenida en la ley, ésta tuvo lugar contando con la asistencia de la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal, la concursada, los afectados por la calificación y las sociedades cuya complicidad se solicita, a través de su representación procesal. Celebrada la vista con las prevenciones legales, quedaron las actuaciones pendientes de sentencia. El acto de la vista quedó grabado en soporte audiovisual de conformidad con lo previsto en el art. 147 LEC.
En la presente Sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la declaración del concurso como culpable. Por parte de la Administración Concursal se han señalado como personas afectadas por la calificación a D. Justo y a D. Leoncio, y como cómplices a las mercantiles "Itae Gestión", S.L. e "Itae Formación", S.L., por el Ministerio Fiscal. A tal fin, la Administración Concursal invoca el artículo 164.2.1º y 164.2.4º de la Ley Concursal. El Ministerio Fiscal apoya su tesis en el artículo 164.2.1º y 164.2.4º de la Ley Concursal.
La representación procesal de la concursada, personas afectadas por la calificación y cómplices, formuló su oposición a la calificación del concurso como culpable, con base en las alegaciones efectuadas en sus respectivos escritos y mantenidas en el acto de la vista.
El artículo 164 de la Ley Concursal (en adelante LC) dispone que :" 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
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En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
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Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
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Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
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Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
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Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
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Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
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Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
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Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.".
El artículo 165 de la Ley Concursal, por su parte, expresa lo siguiente : "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
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Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
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Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
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Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.".
En el presente, de los medios de prueba practicados, valorados en su conjunto, se desprende la existencia de elementos fácticos suficientes para entender la concurrencia de las presunciones "iuris et de iure" que como supuestos de calificación culpable del concurso invocan tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, en los términos que se indicarán.
Comenzando, en primer lugar, por el supuesto previsto en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal, como ha reiterado la doctrina legal ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012 y 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 de la Ley Concursal establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan sólo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto. El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad "cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara". En cuanto al concepto de irregularidad relevante, la Sentencia nº. 13/15, de 22 de enero, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Alicante, con mención de la doctrina de las Audiencias, señala que "presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad" ( SAP de Barcelona de 19/3/2007), definiéndose por la AP de Alicante el concepto de "irregularidad relevante" a partir de los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado" (Sentencia de 30 de junio de 2011), sin que quepa excusar dichas irregularidades en que la llevanza de la contabilidad no era el cometido del afectado en la sociedad, o que estaba encomendada a un profesional, pues el nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas - art 25 CCo- las de la llevanza y formulación de la contabilidad ( Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013...
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