STS, 22 de Febrero de 1989

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Guadalajara instruyó sumario con el núm. 66 de 1984 contra el procesado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 24 de septiembre de 1985 dictó Sentencia que contiene la relación de hechos declarados probados del tenor literal siguiente: «Antecedentes de hecho: 1.° Probados y así se declaran: El procesado acusado don Juan Ramón , de cuarenta años de edad, cuyas circunstancias ya constan, publicó en el periódico diario "La Prensa Alcarreña" del que es Director no titulado, a partir del 16 de octubre de 1983, una serie de artículos, firmados con su nombre y apellidos y con el seudónimo de " Santo ", en los que con el propósito de desprestigiar al limo. Sr. Presidente de la Diputación, don Rogelio , estampó los siguientes conceptos: "Ante la necesidad de una vivienda no duda en despojar entre otras cosas a la Agencia de Desarrollo Ganadero de 10.000.000 de pesetas", consignando en el número correspondiente al día 29 de octubre de 1983: "Repugnante, bajo y lamentable, pero en definitiva nada sorprendente por ser cosas del titular de nuestra Diputación, cosas de ese chiquito ambicioso que tiene que sostenerse como sea para seguir comiendo... Por eso toda nuestra credibilidad será siempre mayor que la que denotan sus actuaciones y que para poder con nosotros hace falta algo más que un personajillo que no conoce lo que es el poder y la mesura en el desempeño de sus funciones", y en el de 14 de enero de 1984, "una auténtica vergüenza y máxime si nos fijamos en su figura. Yo pediría a los ciudadanos que se fijaran cuánto engorda y es que no hay como un buen puesto para ponerse las botas". "Este señor con su ambición, con sus favoritismos y arniguismos, es lo más nefasto que jamás haya tenido Guadalajara, tanto como para hacernos pensar que nunca una Institución puede caer tan en baja y un hombre llegar a tanto...". "Comparo a don Rogelio en su ejecutoria política con ese hombre que sin puesto de trabajo fijo sale a la calle cada mañana con la inexcusable obligación de volver a su casa con el dinero necesario para que coman los suyos... Eso sí, capacidad de embuste no le falta a don Rogelio y digo don Rogelio , ya que lo de excelentísimo hay que demostrarlo y élha dejado clara constancia de todo lo contrario...". "Trayectoria un tanto golfa seguida por las directrices normales por su Presidente...", "dejando clara constancia que lo único que le importa es cubrir su etapa e irse suficientemente lleno", "por lo visto pretende seguir de juerga en los tugurios de la ciudad a mi costa", terminando por referirse en el mismo periódico "La Prensa Alcarreña", respecto al limo. Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Guadalajara y de los Diputados de la misma don Oscar y don Darío , de la siguiente manera: "El habla insistentemente de que por obra y gracia de su exclusiva ocurrencia se han depositado más de 200.000.000 de pesetas en el Banco Atlántico, se dice que por ello se percibe un interés y los maledicentes dicen que hasta un extratipo especial que no va a las arcas corporativas y que aprovechando un viaje a Méjico sufragado por la Diputación, varios de los viajeros aprovecharon para conseguir colocar una partida de vinos de Mondéjar, de cuya exportación de 1.000.000 de botellas percibirán una comisión de 5 pesetas botella y otras 5 pesetas del destinatario. Los viajeros en esta ocasión fueron don Rogelio , don Luis María , don Ángel , don Oscar y don Ildefonso "».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado acusado don Juan Ramón , como autor penalmente responsable de un delito ya definido, tipificado con el carácter continuado de desacato (previsto y sancionado en el art. 244 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de arresto mayor y multa de 30.000 pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días, en caso de impago, y accesorias de suspensión de todo cargo público si lo obtuviere, suspensión de oficio de Director de publicaciones periódicas, aun de hecho, durante el tiempo de la condena, y del derecho de sufragio, asimismo en referido plazo de tiempo, y al pago de las costas procesales, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil por no haberse constituido el módulo a que pudiera alcanzar, ni por ello de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "La Prensa Alcarreña, S. A." o la que fuese entidad editora del diario en que se insertaron las frases injuriosas, debiendo absolverle como le absolvemos de los nueve restantes delitos de desacato por los que venía acusado por la acusación particular, que se estiman integrados en el "continuado" por el que se le condena. Se decreta la solvencia parcial del acusado por la suma exigida de 20.000 pesetas, sin perjuicio de mejora de fortuna y de la investigación que proceda».

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado don Juan Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacion y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.-Por infracción de Ley, con base procesal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por indebida aplicación, el art. 244 del Código Penal , ya que en los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en que se declaran los hechos que se estiman probados, si bien se hace mención a los artículos firmados por el procesado -con su nombre y apellidos o con el pseudónimo de « Santo »-, no obstante no se recoge el contenido completo de dichos artículos, sino tan sólo algunos de los conceptos contenidos en ellos (como textualmente se dice en la Sentencia), lo que inevitablemente lleva a una apreciación parcial de los hechos al haberse sacado las frases de su contexto, llegándose asi a una muy distinta conclusión de la pretendida por el periodista. Es preciso poner de relieve que el derecho de informar y de libre expresión, como se ha dicho reconocido en nuestra Constitución, no debe verse coartado por el hecho de que las personas objeto de crítica estén investidas de autoridad, ya que, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1983 , entre otras), la autoridad y sus agentes disfrutan de privilegios -el máximo de protección penal- para ejercer sus funciones, pero precisamente por ello tienen que comportarse con la mesura, respeto, equilibrio y compostura en su actuación con el ciudadano de modo que, respetándole, no pierda su derecho a ser respetado. Segundo.-Por infracción de Ley, con base procesal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 41, párrafo segundo, del Código Penal , por cuanto en la Sentencia recurrida se inhabilita al procesado, privándole de la facultad de ejercer el cargo de Director de publicaciones diarias o periódicas durante el tiempo de la condena, cuando, a tenor de lo dispuesto en el precepto legal mencionado, la inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio, como pena accesoria, sólo procede si aquéllas han tenido relación directa con el delito por el que ha sido condenado y en presente caso se ha condenado al recurrente por la redacción de unos determinados artículos periodísticos, pero no por su condición de Director del diario en que los mismos aparecieron.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 14 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado don Manuel Gómez de la Borbolla, Defensor del recurrente que mantuvo su recurso añadiendo que a efectos de un posible recurso de amparo, invoca el art. 20 de la Constitución . ElLetrado recurrido, don Roque Borja, que impugnó el recurso, y del Ministerio Fiscal, que igualmente impugnó el mencionado recurso.

Fundamentos de Derecho

El recurso se inicia mediante un primer motivo por infracción de Ley con sede procesal en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que la parte recurrente alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 244 del Código Penal , al reputar que los artículos periodísticos suscritos por el procesado condenado por el Tribunal sentenciador de instancia no encerraban propósito o móvil alguno de menosprecio hacia el Presidente de la Diputación Provincial, sino simple ánimo de crítica, aunque severa, sobre su actuación pública. En una primera aproximación al análisis fundamentador conviene recordar dos cosas: a) Que el problema de la difícil acotación de los campos respectivos del derecho al honor y el de libertad de expresión, respectivamente establecidos en los arts. 18 y 20 de la Constitución Española , es, como recientemente se ha subrayado por autorizada doctrina científica, el único supuesto en que se da tal tensión entre derechos a nivel máximo, es decir, entre dos derechos fundamentales, pues los demás supuestos representables pueden serlo entre un derecho fundamental y otro que, aunque constitucionalizado, ostente un rango secundario respecto a aquél (por ejemplo, entre derecho a la huelga y derecho al trabajo), b) Que se trata de un conflicto no regulado por inexistentes principios explícitos constitucionales, sino a resolver por el principio de ponderación de bienes, y en este marco la idea matriz es obviamente la derivada de que mientras el derecho al honor está muy cercano al núcleo de la personalidad, el de libre expresión resulta inseparable del modelo de sociedad que proclama la Constitución Española y constituye el soporte o marco inseparable para la salvaguardia de las demás libertades públicas. Se ha podido decir que así como es preferible que haya terroristas a que se dé un terrorismo institucionalizado por el Estado; así como es preferible que haya abundantes delitos contra la propiedad a que el Estado haga operar un sistema antisocial en las relaciones propiedad; así también es preferible sacrificar a veces la esfera personal de algunos para que la sociedad pueda informar y ser informada.

Todavía en este excurso inicial se debe recordar asimismo que esta prevalencia inicial viene, a partir de la Sentencia de 16 de marzo de 1981, constantemente afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habiéndose así declarado en la Sentencia de 31 de marzo de 1982 que «el art. 20 de la Constitución Española , tomado en su conjunto y en sus diversos apartados, constituye la garantía de una comunicación pública, libre y sin la cual quedarían vacíos de contenido otros derechos que la Constitución Española consagra y reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de libertad democrática que enuncia el art. 1.2 de la Constitución Española y que es la base de nuestra organización jurídico-política; expresando a su vez la Sentencia de 17 de julio de 1986 que «tal art. 20, en cuanto garantía de una opinión pública libre, necesaria para el pluralismo político, que es un valor y un requisito para el funcionamiento del Estado democrático, supone una dimensión de garantía de una institución pública fundamental que otorga a las libertades del art. 20 una valoración que trasciende a la que es común y propia de todos los derechos fundamentales». Finalmente, también en esta dirección prologal o iniciativa se debe recordar que existe una desigualdad en la confrontación de las áreas honoríficas de una persona pública en cuanto referida a su actuación como tal y la de un sujeto privado o particular, ya que la preponderancia del derecho a la libre información será de apreciar sobre todo cuando se proyecte o tenga por objeto la participación en la formación de la opinión pública en asuntos de Estado, de la comunidad social o del interés público en general, por derivarse ello del carácter institucional que tiene en el Estado democrático de Derecho la opinión pública libre, lo que esteriliza la viabilidad por lo general del llamado «reportaje neutral», como claramente se expresa en la Sentencia del T.E.D.H. de 8 de julio de 1986 (dictada en el caso Kreisky), al declarar que «los límites de la crítica admisible son más anchos respecto de un hombre político, considerado en esta cualidad, que de un simple ciudadano: A diferencia del segundo, el primero se expone, inevitable y conscientemente, a un control atento de sus hechos y gestos, tanto por los periodistas como por la masa de los ciudadanos: debe, en consecuencia, tener mayor tolerancia».

Recordado lo precedentemente expuesto, se puede ya iniciar el análisis del motivo. En primer lugar se ha de destacar que éste en su formulación aparece lastrado por un grave error de planteamiento. Su referencia al «contexto» de los distintos artículos periodísticos no puede ser ahora atendida dada la vía impugnativa por él elegida, que inexorablemente impone estar a la declaración de hechos probados sin posibilidad de acudir a elementos extrínsecos a la narración con arreglo a la norma contenida en el art. 884.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cierto es que el relato debió transcribir el texto íntegro de los escritos periodísticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la Orden de 5 de abril de 1932, pero ello no ha sido denunciado por las vías procesales adecuadas y, en definitiva, no se ha producido indefensión alguna, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1982, de 10 de marzo , seguida por las de esta Sala de 17 de noviembre de 1983 y 25 de junio de 1986, «las expresionespresuntamente injuriosas, aunque siempre habría sido necesario interpretarlas dentro del contexto, hubieran debido ser individualizadas, pues sólo determinadas expresiones y no todo el escrito pueden reputarse injuriosas».

En segundo lugar, lo que el primer fundamento de la Sentencia sometida a recurso denomina «campaña», pues se trata de artículos periodísticos comprendidos entre las datas de 16 de octubre de 1983 hasta el 28 de julio de 1984; en cuya sedación se vierten epítetos como los de «personajillo que no conoce lo que es el poder y la mesura en el desarrollo de sus funciones», que «no hay como un buen puesto para ponerse las botas», «yo pediría a los ciudadanos que se fijaran cuánto engorda», «capacidad de embuste no le falta», «trayectoria un tanto golfa», «lo único que le importa es cubrir su etapa e irse suficientemente lleno» y «por lo visto pretende seguir la juerga en los tugurios de la ciudad a mi costa». Esta seriación continuada -en otros ordenamientos constitutiva del tipo especial de difamación- cobra sentido sistemático y por sí sola sería ya suficiente para eliminar la finalidad de crítica política, al verterse de manera reiterada epítetos en sí mismos degradantes (Sentencias de 31 de octubre de 1983 y 17 de octubre de 1984), sin expresarse de forma objetiva, serena o comedida, sino añadiéndose exabruptos o vituperios (Sentencia de 11 de febrero de 1985), pues en definitiva, como reiteradamente se ha declarado por esta Sala que ningún derecho es ilimitado y que incluso el de libertad de expresión debe terminar allí donde comienza el derecho de las demás personas a defender su honorabilidad, dignidad y prestigio.

Ello sería suficiente para desestimar el motivo, en tanto en cuanto ningún ordenamiento jurídico puede tutelar ni cobijar bajo el pretexto de ejercicio de una libertad pública agresiones ilimitadas al derecho al honor, que por su contenido reacciona! y por ello no limitable por la legislación ordinaria (Sentencia de 25 de junio de 1986) está imprecisado de actividad y carece de contenido esencial, pues en sí mismo y en toda su intensidad está dotado de la superprotección otorgada por el art. 53.2 de la Constitución Española y la legislación de desarrollo. Mas lo indicado resulta inane si se sobreañade el plus contemplado por la Sentencia recurrida y que relata dos hechos encorsetados en la descripción del modo siguiente: «a) Que se habla insistentemente de que por obra y gracia de su exclusiva ocurrencia se han depositado más de 200.000.000 de pesetas en el Banco Atlántico, se dice que por ello se percibe un interés y los maledicentes que hasta un extratipo especial que no va hasta las arcas corporativas, y b) que aprovechando un viaje a Méjico sufragado por la Diputación, varios de los viajeros aprovecharon para conseguir colocar una partida de vinos de Mondéjar, de cuya exportación de 1.000.000 de botellas percibirán una comisión de 5 pesetas por botella y otras 5 pesetas del destinatario. Los viajeros en esta ocasión fueron...».

Se ha subrayado doctrinalmente de manera pacífica que mientras el delito de injuria es un «tipo abierto», el de calumnia cumple anárquicamente las exigencias propias de la tipicidad penal. En una tipicidad referencial cual el delito de desacato, en cuya descripción se engloban disyuntiva o copulativamente ambos, el dato lejos de ser inesencial es absolutamente relevante. En sentido colector ambas imputaciones se cobijan bajo la fórmula de «se habla insistentemente». Se está así, con pretendida habilidad, tratando de sortear el verbo nuclear del tipo de calumnia consistente en imputar. Desde ahí, y sin penetrar analíticamente si se está en presencia de aquél, al ser innecesario dado el planteamiento general del caso, lo cierto es que tales afirmaciones inciden de lleno en ataque deshonorante. Sacralizar un rumor comporta cuando menos dos tipos de cargas: a) Probar su veracidad (exceptio veritatis) si la imputación se verifica no de manera hipotética, sino de forma asertiva, b) Acreditar -si se hace de tal modo sinuoso- no la total exactitud de la noticia, sino la prueba de que la búsqueda de la información se haya comportado de modo diligente para verificar la autenticidad; que el medio informativo tratase de hallar con razonable diligencia la veracidad de aquélla, pues aunque tal carga probatoria en los procesos por difamación no deba atribuirse en exclusiva a una de las partes, sino que es algo en determinada manera compartido, lo cierto es que si está en presencia de una absoluta abstención acreditativa o, por mejor decir, de producción de prueba dirigida a mostrar un ánimo de signo distinto, el derecho reaccional al honor recobra su propio ser y se muestran plenos de contenido todos los ataques al mismo.

No mejor suerte ha de tener el segundo motivo asimismo residenciado procesalmente en el citado art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el párrafo segundo del art. 41 del Código Penal , al estimar que sólo procedía en la imposición de la pena accesoria de suspensión profesional la de periodista y no la de Director de la publicación; ya que tal pena accesoria, prevista de forma definitoria en el precepto denunciado como infringido en el motivo y aplicable por la expresa remisión del párrafo segundo del art. 42 del Código Penal , se establece normativamente «si la profesión u oficio hubieran tenido relación directa con el delito cometido»; siendo inaplicable la doctrina legal precedente a la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , condensada en Sentencias de 24 de octubre de 1978, 13 de octubre de 1980 y 16 de enero y 9 de octubre de 1981, por cuanto en el caso ahora decidido la fusión en la persona del procesado de ambas profesiones fueron según se refleja en el factum coincidentes en la producción del resultado delictivo y por ello, comorectamente entendió el Tribunal provincial, deben aunarse en la preindicada sanción accesoria; lo que no sería evidentemente de aplicación en los cuestionables supuestos contemplados por el art. 15 del Código Penal .

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado don Juan Ramón , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha 24 de septiembre de 1985 , en causa seguida al mismo, por delito de desacato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que en su día constituyó. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Eduardo Moner Muñoz.- Manuel García Miguel.-Rubricados.