STS, 18 de Noviembre de 1988
| Ponente | PAULINO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1988:8074 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
. 1.466.- Sentencia de 18 de noviembre de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de Población.
NORMAS APLICADAS: Articulo 3.° 1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 24 de noviembre de 1986, 23 de junio de 1987, 25 de
septiembre de 1987, 19 de febrero de 1988 y 25 de abril de 1988.
DOCTRINA: La jurisprudencia, en supuestos referidos a zonas turísticas, urbanas en expansión,
industriales, etcétera, ha permitido una exégesis amplia o favorable al entender posible atenerse a
la media de la población flotante, de temporada o de hecho (por cualquier causa) para completar el
número mínimo de habitantes exigido, atendiendo como criterio informador a la prevalencia del
interés público.
En la villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el Recurso de Apelación N.° 714/87, interpuesto por doña Sonia , representada por la Procuradora señora doña Aurora Gómez-Villaloboa Mandri, bajo la dirección de Letrado; contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, de 20 de marzo de 1987, en el Recurso N.° 318/85 , sobre denegación de autorización para apertura de Oficina de Farmacia; siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador señor don Ramiro Reynolds de Miguel y bajo la dirección de Letrado.
Antecedentes de hecho
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por Resolución de 15 de enero de 1985, confirmó en trámite de alzada, el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de fecha de 7 de junio de 1984 y por él que se denegaba a doña Sonia , la pertinente autorización para la instalación de una oficina de farmacia en el lugar denominado «El Pinillo» de Torremolinos (Málaga), en el local sito en la Avenida de Benalmádena, s/n.
Interpuesto recurso de reposición contra la mencionada Resolución, fue desestimado por Acuerdo del citado Consejo de fecha de 31 de mayo de 1985, confirmatorio del acto recurrido.
Contra los anteriores Acuerdos doña Sonia , a través de su representación, interpuso Recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Granada,formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare su derecho a instalar una Oficina de Farmacia en la zona «El Pinillo», Barriada de Torremolinos (Málaga), impugnando en consecuencia, la Resolución recurrida y que se decrete la no aplicación de la limitación probatoria establecía en la Orden de 21 de noviembre de 1979, en su artículo 3.1. Contestando la demanda el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, quien se opone a la estimación del recurso y súplica la confirmación íntegra, por su conformidad con el Ordenamiento Jurídico aplicable, los acuerdos que se impugnan.
El Tribunal dictó sentencia de fecha de 20 de marzo de 1987. cuyo fallo dice literalmente: «Fallo: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por doña Sonia , contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de fecha de 10 de julio de 1984, que le denegó autorización para apertura de una nueva ofician de Farmacia en Torremolinos (Málaga), contra el Acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión de 18 de diciembre de 1984, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el primero, y contra el Acuerdo adoptado por el mismo Consejo General en su reunión de 9 de mayo de 1985, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el segundo de los citados Acuerdos, cuyos actos administrativos se mantienen subsistentes, por ser ajustados a Derecho. Sin expresa imposición de costas. Luego que sea firme esta sentencia y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia».
Contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y no estimándose necesaria la celebración de Vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones.
La parte actora o apelante formula su escrito de alegaciones el 11 de noviembre de 1987, suplicando se dicte sentencia por la que revocando la dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, declare haber lugar en derecho a la instalación de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de «El Pinillo».
Dado traslado a la parte apelada, el Procurador señor Reynolds de Miguel, formula su escrito de alegaciones de 22 de diciembre de 1987, en el que suplica se dicte sentencia, desestimando el recurso interpuesto y se confirme la sentencia apelada.
Conclusa la discusión escrita, se señaló para votación y fallo la Audiencia del día 15 de noviembre de 1988, habiéndose observado las prescripciones legales.
Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín.
Fundamentos de Derecho
Al suponer la pretensión de apelación, una impugnación total de la sentencia desestimatoria dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Granada de 20 de marzo de 1987 (Recurso N.° 318/ 85 ), la temática jurídica a resolver (en cuanto reproducción del debate de instancia) consiste en determinar si la petición de instalación de la nueva Farmacia en el núcleo denominado «El Pinillo» de Torremolinos (Málaga), en el local sito en la Avenida de Benalmádena, s/n, al amparo del apartado 1 b) del artículo 3, del Real Decreto de 14 de abril de 1978 , cumple los requisitos objetivos exigidos al efecto. Es destacable que en vía administrativa, no se cuestionó el tema referente al requisito objetivo básico de la existencia de núcleo. La Administración colegial, en ambas instancias, da implícitamente por cumplida tal exigencia en cuanto se basa, exclusivamente, en la no concurrencia del número de habitantes para denegar la solicitud. La Sala de instancia, no obstante a través de un criterio rígido de interpretación rechaza el recurso, precisamente por estimar la no existencia de núcleo al entender que en este caso, aparece convencionalmente formado en base a una línea perimetral grafiada en plano, sin base real suficiente y adecuada. Sin embargo, y frente a tal razonar, la Sala «ad quem» partiendo de la prueba gráfica aportada y de la documental, (en concreto el informe del Teniente Alcalde de Torremolinos, folio 68 de los autos) resulta que «la zona granada en color en el plano, pertenece al núcleo Pinillo y Saltillo correspondiente a la Barriada de Torremolinos y está comprendido su perímetro al Sur por la carretera nacional 340 (Barcelona a Cádiz) al S.E. por la carretera de circunvalación; al Norte con la Sierra y al Oeste con el Arroyo del Sotillo, límite con el término de Benalmádena». Y que por ello en este caso, la existencia de «núcleo urbano» diferenciador del casco urbano de Torremolinos aparece como indudable porque la zona en que pretende instalarse la Farmacia, constituye un conjunto de viviendas unifamiliares y edificaciones que se han construido desde hace unos diez años (comprende las urbanizaciones denominadas El Pinillo Alto, Pinillo Bajo, Parque del Pinillo, Cantarranas, El Toril, el Saltillo y carreteraBenalmádena) y que al tener como límite de separación del casco urbano, propiamente dicho, de Torremolinos la autovía de circunvalación (con intenso tráfico y pasos peatonales cada 2 Km. aproximadamente) responde incluso a una estricta conceptuación del núcleo. En cualquier caso, la tesis afirmativa aquí expresada, es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio y 22 de septiembre de 1982, 21 de marzo de 1983, 4 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 13 de abril, 4 de julio, 20 de octubre y 16 de noviembre de 1987, 20 de junio y 28 de julio de 1988, etcétera). Y ser destacable que lo importante es que el hecho jurídico de la nueva apertura, suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asiente la población. Y aquí se da tal potencial efecto beneficioso a poco que se reflexione sobre las características de las Urbanizaciones encuadradas en la zona del Pinillo, infradotadas de servicios, próximas entre sí y desgajadas del núcleo principal de la población por una autovía de circunvalación de intenso tráfico y pasos peatonales muy distanciados (se habla de 2.000 metros) que habría necesariamente que usar al encontrarse instaladas las farmacias existentes al otro lado de la vía de separación, esto es, en el casco urbano principal. En definitiva, la tesis favorable sostenida es coincidente con la mantenida por la Sala en las sentencias de 21 de marzo y 28 de septiembre de 1983, 4 de junio de 1984, 16 de noviembre de 1987, 5 de marzo de 1988 y la Revisión de 30 de septiembre de 1987, etcétera.
En cuanto al requisito objeto de la población mínima exigida (los requisitos subjetivos y los referentes al local, etcétera, no se discuten) es procedente declarar su concurrencia, en base de una apreciación razonable de los diferentes elementos probatorios aportados (vgr.: actos notariales, folios 29 y 30; manifestaciones de Presidentes y Administradores de Comunidades, folios 31 y siguientes: certificaciones del Teniente Alcalde, Delegado de Torre- molinos, folios 38 y 39; certificaciones del promedio de unidad familiar de 3,87 personas, folio 47; certificación de viviendas adjudicadas a un total de 742 personas, folios 42 y 48; certificación sobre número de contribuyentes sobre recogida de basuras, folio 80; certificación de «Sevillana de Electricidad» sobre abonados en la zona en número de 1.068 (escrito de 4 de marzo de 1986, sin foliar) de los que se deduce la existencia de un número de habitantes de hecho de más de 2.000, tal como se declara en un informe del Teniente Alcalde, al atribuirle la cifra de 2.500 habitantes. Y ser tal cómputo posible en cuanto que la jurisprudencia (Sentencias de 11 de abril de 1973, 14 de febrero de 1978, 21 de marzo de 1983, 24 de noviembre de 1986, 23 de junio y 25 de septiembre de 1987, 19 de febrero y 25 de abril de 1988, etcétera) en supuestos referidos a zonas turísticas, urbanas en expansión, industriales, etcétera, ha permitido una exégesis amplia o favorable al entender posible atenerse a la media de la población flotante, de temporada o de hecho (por cualquier causa) para completar el número mínimo de habitantes exigido y atendiendo, como criterio informador, a la prevalencia del interés público; si bien la apreciación -como así se hace- ha de apoyarse en datos comprobados.
La conclusión que aquí se establece aparece corroborada en cuanto a los hechos o presupuestos habilitantes para la apertura de la nueva Farmacia en la zona, por el Acuerdo del Colegio de Málaga de 12 de abril de 1988 al otorgar autorización para una nueva apertura en el núcleo constituido por las Urbanizaciones El Toril, El Pinillo, Cantarrana, La Léala y el Saltillo, en el término de Málaga (en lo esencial coincidente con la anterior petición) a la señor Martel Gómez, en base a la solicitud deducida el 24 de marzo de 1987 (años después de haberse deducido la de la actora y cuatro días después de haberse dictado la sentencia apelada) si bien en la propia resolución, se le advierte de la existencia de la anterior petición y de su pendenencia ante el Tribunal Supremo. En definitiva, es claro el reconocimiento de la conveniencia de la nueva Farmacia, por razón de un mejor servicio a núcleo infradotado y que el criterio «pro apertura» abona (dadas las circunstancias concurrentes) en los términos expresados en las Sentencias de la Sala de 21 de marzo de 1988 y 4 de febrero, 18 de julio y 4 de noviembre de 1988, etcétera.
Innecesario es decir que el derecho que esta sentencia reconoce a la actora para que le sea otorgada la autorización de apertura de la Farmacia a que se refiere esta litis, no puede ser enervada por la autorización que se otorga años después a otra solicitante, estando pendiente de resolución del contencioso deducido frente a la denegación de una solicitud de apertura deducida varios años antes (la denegación de la alzada es de 15 de enero de 1985) y que esta sentencia declara procedente como ajustada al Ordenamiento Jurídico.
En cuanto a las costas es procedente la no declaración, al amparo de lo previsto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción .
Vistos los artículos que se citan y los demás de general aplicación.
Que estimando el Recurso de Apelación N.° 714/87, deducido por la Procuradora señora GómezVillaboa, en nombre y representación de doña Sonia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, de 20 de marzo de 1987 , la revocamos dejándola sin efecto. Y en consecuencia, debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-Administrativo N.° 318/85, promovido por la representación de la señora Sonia , dirigida por Letrado, contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de 15 de enero de 1985, por el que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por la actora contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 7 de junio de 1984; acuerdos que se declaran nulos por no ser conformes a Derecho. Asimismo, se declara el derecho de la actora doña Sonia , a que le sea otorgada autorización de apertura de nueva Oficina de Farmacia en el núcleo denominado «El Pinillo» de Torremolinos (Málaga), en el local sito en la Avenida de Benalmádena, s/n; condenando expresamente a la Administración demandada a que adopte cuantas medidas sean precisas para el cumplimiento de lo declarado. Todo ello sin expresa declaración sobre costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.- Julián García Estartús.- Francisco Javier Delgado Barrio.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.- José María López-Mora Suárez.- Rubricado.
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