ATSJ Comunidad Valenciana 13/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ANTONIO FERRER GUTIERREZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2016:111A |
| Número de Recurso | 44/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 13/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-31-2-2015-0000102
Recurso de Casación - 44/15
AUTO Nº 13/2016
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Juan Climent Barberá
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la ciudad de Valencia, a dos de marzo de dos mil dieciséis
Que por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia, se dictó Sentencia núm. 67/14, de fecha 31 de enero en méritos al procedimiento de modificación de medidas seguidos ante el bajo el Nº 592/13, a instancias de D. Hernan, representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO GARCIA REYES COMINO, contra: Dª Noelia representada por el Procurador de los Tribunales Dª ESTRELLA DE LA CARIDAD VILAS LOREDO; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Resolución en cuya parte dispositiva se establecía:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Hernan contra Dª Noelia, debo modificar y modifico con carácter definitivo, sin imposición de costas, las medidas reguladoras de los efectos de su divorcio establecidas por sentencia de fecha 30/03/09 dictada por este Juzgado en autos nº 1429/08, únicamente en lo afectante a la pensión alimenticia de las dos hijas comunes menores de edad y a la compensación por la privación del uso de la vivienda, en los siguientes términos:
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Se fija la cuantía de 400 € mensuales (200 € por hija), la pensión alimenticia que el padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente por ella designada, y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.
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Se fija en 450 € mensuales el importe de la compensación que la ex esposa entregará al ex esposo, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente por él designada, y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya".
Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación procesal de ambas partes recurso de apelación. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a cuya Sección 10ª correspondió el asunto, siendo registrado bajo el Nº 636/14, por la misma se dictó Sentencia núm. 336/15, de fecha 8 de junio. Por lo que con estimación parcial del recurso interpuesto por ambas representaciones procesales acordaba:
"Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hernan y estimar parcialmente el formulado por la representación de Dª Noelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 31 de enero de 2014 en procedimiento de modificación de medidas nº 592/2013 , disponiendo:
-Primero: Se fija en 200 € mensuales la compensación que la demandada debe abonar por la atribución del uso de la vivienda que se compensa parcialmente con la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, que se mantiene, de modo que el demandante habrá de abonar la pensión de alimentos en cuantía 200 € mensuales, una vez efectuada la compensación, pago que se hará en la forma establecido en la sentencia recurrida.
-Segundo: Se suprime la visita intersemanal de los jueves que fue establecida en la sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado en fecha 30 de marzo de 2009 .
-Tercero: las visitas de fines de semana alternos que se establecieron en la sentencia de divorcio se iniciarán el viernes, en que el progenitor recogerá a las menores a la salida del colegio, en lugar de los sábados.
-Cuarto: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.
En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución".
Resolucion aclarada por auto de fecha 27 de julio de 2015 cuya parte dispositiva resuelve:
"Se aclara la sentencia Nº 336/15 de 8 de junio de 2013 disponiendo que la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijas que se hizo en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio en fecha 30 de marzo 2 de 2009 queda limitada hasta que la hija común de menos edad alcance la mayoría de edad".
Por la representacion de D. Hernan, primero demandante y luego apelante se interpuso, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación frente a la Sentencia de apelación referida.
En su escrito, se articulan los siguientes motivos de casación:
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- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procedimiento, en concreto por infracción del art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril relaciones familiares de los hijos e hijas cuyo progenitores no conviven, en lo que refiere a la custodia compartida. 2º.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procedimiento, en concreto por infracción del art. 7 de la Ley 5/2011 de 1 de abril y del artículo 146 del Código Civil, en lo que refiere a la cuantía de la pensión alimenticia impuesta a cargo del progenitor, centrando el interés casacional en la inexistencia de doctrina de este Tribunal Superior entendiendo que debe fijarse como doctrina respecto del artículo 7.1. de la Ley 5/2011 que el pago de una pensión por el progenitor no custodio debe ser siempre proporcional a sus ingresos.
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- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procedimiento, en concreto por infracción del art. 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, en lo que se refiere a la atribución de la vivienda familiar, centrando el interés casacional en la inexistencia de jurisprudencia sobre la materia, solicitando que se fije como doctrina jurisprudencial que el uso de la vivienda familiar común se atribuirá al progenitor no custodio cuando su interés sea el más necesitado de protección y siempre que los hijos tengan garantizada otra vivienda donde residir.
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- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procedimiento, en concreto por infracción del art. 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, en lo que se refiere a la compensación por el uso de la vivienda familiar, centrando el interés casacional en la inexistencia de jurisprudencia sobre la materia, solicitando se fije como doctrina casacional que la compensación deberá realizarse por el precio acreditado de alquileres en la zona.
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- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procedimiento, en concreto por infracción del art. 6.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, en lo que se refiere a la duración del uso de la vivienda familiar, centrando el interés casacional en la inexistencia de jurisprudencia sobre la materia, entendiendo que este no puede determinarse en base al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.
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- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procedimiento, en concreto por infracción del art. 7 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, en lo que se refiere a los gastos de traslado de la entrega y recogida de las menores.
En justificación del recurso extraordinario de infracción procesal se cifra en los siguientes motivos:
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- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE al denegar al recurrente la posibilidad de interrogar a la redactora del informe. Art. 469.1.4 LECv.
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- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE al denegar al recurrente la entrega del material con base al cual se realizo el informe del Gabinete Sicosocial.
Mediante Diligencia de ordenación de fecha 9 de noviembre de 2015, el Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal sentenciador acordó tener por interpuestos en tiempo y forma los recursos presentados y emplazar a las partes por término de treinta días para comparecer a tal fin ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Asimismo dispuso remitir las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de dicho órgano jurisdiccional.
Recibidos los autos originales en esta Sala y comparecidas oportunamente tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrente y recurrida, por Providencia de fecha 7 de enero de 2016 se acordó, en trámite de admisión y atendido lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "poner de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión, a fin de que en el plazo de diez días formulen las alegaciones que estimen procedentes".
Por el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. GONZALO LOPEZ EBRI, se evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 12 de enero de 2016 en el sentido de entender procedente la inadmisión del recurso toda vez que considera concurren las siguientes causas de inadmisión:
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- Por el empleo de una deficiente técnica casacional al no especificar de forma clara y terminante el interés casacional mezclándose de forma conjunta diferentes aspectos que afectan tanto a la custodia como a la vivienda y en esencia a la valoración de la prueba.
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- Al no definir correctamente el interés casacional ya que...
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