SAP Madrid 1015/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | CARMEN NEIRA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:16061 |
| Número de Recurso | 490/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1015/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0011576
Recurso de Apelación 490/2017
Autos Nº: 1851/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante- demandante: Macarena
Procurador: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ
Apelante-demandada: Mariana
Procurador: RAMON BLANCO BLANCO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Filiación seguidos, bajo el nº 1851/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Macarena, representada por el Procurador Don JOSE MANUEL DIAZ PEREZ .
De la otra, como apelante-demandada Doña Mariana, representada por el Procurador Don RAMON BLANCO BLANCO.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 1 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO :
Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador don José Manuel Díaz Pérez en nombre y representación de doña Macarena frente a doña Mariana y, en consecuencia, no ha lugar a declarar la filiación extramatrimonial de la parte actora respecto del menor; sí se establece el derecho de visitas y comunicación de doña Macarena respecto de Hermenegildo de la siguiente forma: la parte actora podrá estar en compañía del menor un fin de semana al mes (a falta de acuerdo será el segundo fin de semana) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y quince días en las vacaciones de verano, a elegir el período a disfrutar doña Mariana en los años impares en caso de desacuerdo. La entrega y recogida del menor se efectuará en su domicilio.
Para el presente año, vista la cercanía de las vacaciones y el tiempo que el menor no ha visto a doña Macarena, no se aplicará el régimen vacacional y sí el de un fin de semana al mes.
Este régimen se establece como mínimos, sin perjuicio que las partes, de común acuerdo, y siempre en beneficio del menor, puedan modificarlo y ampliarlo.
Igualmente, se facilitará la comunicación por vía telefónica o cualesquiera otros medios de un día a la semana al menos, entre doña Macarena y el menor, siempre que no afecte al horario de descanso y escolar o extraescolar del niño".
Con fecha 15 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se aclara y complementa la sentencia dictada el día 1 de julio de 2016 en el siguiente sentido: La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio en que éste resida, tal y como ya se fijó en sentencia.
El fin de semana a disfrutar, en caso de desacuerdo será el segundo de cada mes, desde el viernes a las 18:00 horas al domingo a las 20:00 horas. En caso de ser puente el segundo fin de semana, el fin de semana a disfrutar doña Macarena con el menor será el tercero, considerando mayor el interés del menor a disfrutar del puente con su familia actual.
Las vacaciones escolares de Navidad, cuya mitad podrá disfrutar doña Macarena con el menor, se dividen en dos períodos: desde el último día lectivo a las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas y de dicho día y hora a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. El día de Reyes, la parte a quien no corresponda estar con el menor dicho día en cumplimiento del régimen de visitas, podrá estar con él desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.
Las vacaciones de Semana Santa escolares, cuya mitad podrá disfrutar doña Macarena con el menor se dividen en dos períodos: desde el último día lectivo a las 18:00 horas a las 19:00 horas del miércoles Santo y desde dicho día y hora a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. Los quince días de verano a disfrutar por doña Macarena con el menor comprenden desde las 10:00 horas del primer día hasta las 10:00 horas del decimosexto día y se disfrutarán dentro del mes de julio o agosto. En este caso, doña Macarena comunicará los días elegidos en la primera semana del mes de junio.
En caso de desacuerdo en la elección del período elegirá doña Mariana en los años pares y doña Macarena en los años impares.
Igualmente, se facilitará la comunicación telefónica del menor con doña Macarena, en caso de desacuerdo, los miércoles de 19:00 a 20:00 horas. Asimismo, mientras doña Macarena esté con el menor facilitará la comunicación telefónica del mismo con doña Mariana el sábado del fin de semana en igual horario, y diariamente durante el período vacacional que con él disfrute durante dicho horario.
Este régimen, como se especificaba en la sentencia, se establece como mínimos.
DE otro lado, en el fundamento jurídico cuarto cuando dice que el menor nació el NUM000 de 2009, debe decir NUM001 de 2009.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber lo prevenido en el art. 267.7 de la LOPJ."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.
De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentando ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que estimando la falta de legitimación activa de la actora y la caducidad se acuerde el archivo y en su caso que no se fijen visitas y en su caso que sean los sábados y domingos del segundo fin de semana al mes desde las 11 horas hasta las 20 y no se fijen en las vacaciones y se alega entre otras razones que desde la ruptura en 2010 a actora ha residido en DIRECCION002 alegando motivos laborales y tras ello la relación no se consolidó y se llevó una amistad y que solo la acompañó. Añade que la recurrente vino por motivos profesionales .
Precisa que no hay consentimiento prestado ni ante el encargado del Registro Civil ni en el centro médico donde se hizo la inseminación ni ha existido matrimonio. Refiere que la demandante ni es progenitor ni ha actuado así. Aclara que es un menor de 6 años integrado en la nueva unidad familiar que forman con la esposa, casadas en noviembre de 2015 con la que convive desde mayo y concluye que el contacto ha sido escaso y desde 2015 inexistente siendo incuestionable la conflictividad entre las partes. Destaca que no ha existido posesión de estado. Niega la existencia de unidad familiar.
Por la representación procesal de doña Macarena pide que se acuerde conforme a lo solicitado en la demanda declarando la filiación del menor en favor de su madre no biológica doña Macarena y de forma subsidiaria se insta la ampliación del régimen de visitas en los términos que indica, Concluye que dicha relación fue beneficiosa y complementaria.
Por su parte doña Macarena pide en el traslado del recurso formulado de contrario pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que hubo una relación de pareja de casi 10 años y con intención de formar una familia, y que fue deseo de ambas ser madre, y tener a Hermenegildo y en los 5 primeros años de vida de Hermenegildo la actora estuvo con el quien reclama estar más tiempo con doña Macarena . Precisa que las normas de evaluación son estupendas y precisa que existiendo posesión de estado la acción ejercitada está en plazo. Concluye que el menor en la actualidad está feliz con la relación que mantiene con doña Macarena . Precisa que la pareja se consolidó .
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.
Se presenta oposición.
Se insta, en definitiva por ambas partes, la declaración de la filiación del menor en favor de la madre no biológica, en los términos de la demanda y en su caso que se amplíen las visitas y por la demandada se pide que se estime la falta de legitimación activa y en su caso caducidad de la acción y subsidiariamente que no se fijen visitas entre la actora y el hijo, y por última se reduzcan las fijadas.
Para el examen de tales cuestiones hay que señalar en primer lugar lo siguiente como elementos probatorios:
i) Interrogatorio de las litigantes y manifestaciones de ambas que admiten mantener una relación de pareja .
ii) Informe de URH García del Real comunicando que doña Mariana en agosto de 2008 acude al centro con deseos de gestación con su entonces pareja doña Macarena y a la misma se le realizaron analíticas de serología y acudió a la visita psicológica con la paciente como pareja en aquel entonces, rellenando al efecto los datos de la historia clínica.
iii) Informe de inseminación artificial del centro URH GARCÍA Del Real en la que los doctores firmantes del mismo ponen de manifiesto que la paciente Mariana y su pareja Macarena han realizado un IAD con los resultados...
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