SAP Toledo 261/2009, 2 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA |
| ECLI | ES:APTO:2009:906 |
| Número de Recurso | 223/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 261/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
SENTENCIA: 00261/2009
Rollo Núm. ............. 223/2009.-Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina.-Modificación Medidas Definitivas Núm.......... 591/2004.-SENTENCIA NÚM. 261
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a 2 de Octubre de dos mil nueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 223/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio de modificación de medidas definitivas de divorcio núm. 591/2004, , en el que han actuado, como apelante Silvia , representado por el Procurador de los Tribunales Sra Martín de Nicolas y defendido por el Letrado Sr. Toledo Martín; y como apelado Indalecio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuria González Navamuel y defendido por la Letrado Sra Garrido García.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresael parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de Enero de 2009 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Indalecio contra Dña. Silvia declaro:
1) Extinción de la Pensión de Alimentos fijada en la sentencia de divorcio a favor de la hija del matrimonio, Amparo .
2) Mantenimiento de la Pensión de Alimentos fijada en la sentencia de divorcio a favor del hijo matrimonial Nemesio por un período improrrogable de un año a contar desde el día siguiente al de la publicación de la presente sentencia.
Ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de las costas".
Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Silvia , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.
SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son
Que se recurre la sentencia de modificación de la medida de alimentos para los hijos del matrimonio, alegándose por la recurrente ( esposa demandada) y falta de legitimación pasiva por entender que siendo actualmente el hijo del matrimonio, mayor de edad (23 años) el padre debió demandarle a él como sujeto pasivo de la acción que ejercitaba, basada en el art. 90 del Código civil en relación a los arts 146, 147 y 152 del mismo texto legal, así como error en la valoración de la prueba en relación a la desaparición de la causa para seguir prestando alimentos.
En cuanto al primer motivo de recurso, falta de legitimación pasiva, los alimentos fueron fijados en sentencia de divorcio de 25 de Febrero de 1997 , para los dos hijos menores Amparo y Nemesio , que entonces tenían 13 y 11 años de edad respectivamente, a cargo del padre (hoy actor-recurrido) y por importe de 46.680 pts/mes, actualizables, que el padre viene pagando desde esa fecha.
Respecto a la legitimación pasiva en proceso de modificación de medidas acordadas judicialmente ( aún cuando de la apelación de Convenios privados se trata) en los procesos de separación y divorcio, la jurisprudencia otorga capacidad únicamente a los cónyuges que fueron parte del proceso matrimonial y al Ministerio Fiscal en caso de que existan hijos menores de edad.la petición de alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, ha de convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para soportar, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y, por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida la demanda, pues es obvio que es él quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines.
Lo dicho viene corroborado por el hecho de que el artículo 775-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero EDL 2000/77463 , únicamente reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores o incapacitados, y a los cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el que el hijo aquí demandado no fue parte.
El defecto advertido determina, no sólo una falta de acción frente al hijo demandado, o falta de legitimación pasiva "ad caussam", por cuanto ésta sólo la ostenta, en un supuesto como el...
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