SAP Madrid 991/2009, 25 de Septiembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO |
| ECLI | ES:APM:2009:10200 |
| Número de Recurso | 4/2009 |
| Número de Resolución | 991/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
SENTENCIA Nº 991/2009
En Madrid, a 25 de septiembre de 2009.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo de Sala nº 4/2009 Procedimiento Ordinario (Sumario nº 16/2008) procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, enjuiciado por un delito contra la Salud Pública, contra Inocencio , nacido el día 1 de diciembre de 1968 en Plovdiv (Bulgaria), hijo de Inván Mladenov y de Todorka, con pasaporte de la república de Bulgaria número NUM000 , con número de NIS NUM001 ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por doña Gema Martínez Sebastian, dicho acusado representado por la Procuradora Sra. Monfort Sáez y con la asistencia técnica letrada de doña María Belén Martín María.
El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día de su detención el 2 de septiembre de 2008.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del
Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º y 369.1.6ª del Código Penal y reputando como responsable del mismo en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal a Inocencio solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, multa de 1.252.631,8 euros e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia intervenida y costas.
La defensa en su escrito de calificaciones provisionales muestra su disconformidad con el relato de hechos del escrito de acusación, alegando subsidiariamente se estime la eximente de estado de necesidad (20.5ª del CP) o en su caso dicha causa como circunstancia atenuante muy cualificada (21. 1ª), solicitando la libre absolución de su representado.
Abierto el acto del Juicio oral e interrogado el acusado, no reconoce la autoría de los hechos, procediéndose a la práctica de la prueba propuesta por la acusación y la defensa, renunciando la acusación a la prueba testifical del Agente de la Guardia Civil A-48404-J propuesto por ésta, quedando el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
El día 2 de septiembre de 2008, sobre las 11.00 horas, Inocencio - persona mayor de edad, nacido el día 1 de diciembre de 1968, titular del pasaporte de la República de Bulgaria con número NUM000 , individuo que carece de antecedentes penales- llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Punta Cana en el vuelo NUM002 .
Como sucediera que se tratara de un "vuelo caliente", Inocencio fue requerido por miembros de la Guardia Civil a fin de examinar su equipaje descubriéndose que el mismo albergaba una serie de embalajes, cinco, que, en un primer momento, dieron positivo a la cocaína- en la prueba de narcotest a que uno de ellos fue sometido- resultando ser, a la postre, cocaína.
No consta, en los términos que van a hacerse mención seguidamente, el peso y la pureza de tal sustancia.
Por tales hechos y en ese momento se procedió a la detención de Inocencio .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Inocencio por quien sostiene acusación el Ministerio Fiscal.
A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada y, fundamentalmente, por el reconocimiento que hizo Inocencio de los hechos, que declaró que es cierto que llevaba cinco envoltorios que contenían cocaína y que su destino era Bulgaria. Añadió que ignoraba cuánto le iban a pagar y que el dinero era para una operación de su madre, que tiene cáncer de pulmón. Que no sabía si se le iba a operar en Alemania o en Suiza y que ignora lo que iba a costar. Que lo que se pidió de él fue eso, que trabaja y que ganaría al cambio unos 300/350 # al mes añadiendo, a la defensa, que con su sueldo era imposible pagar la operación, que era un absurdo querer pagarla con la cantidad que cobra.
Expuestas las cosas del modo mencionado, habría de carecer de relevancia el resultado de la prueba testifical practicada porque el procesado ya reconoció los hechos, aunque, a la postre, declararon los testigos y refirieron uno- el primero, el miembro de la Guardia Civil con carné profesional número NUM003 , que intentan pasar por revisión al mayor número de gente posible, por ser un vuelo caliente, que iba la sustancia en la maleta, que (el procesado) la reconoció como suya y que dio positivo a cocaína, respondiendo, a preguntas de la defensa, que (a fin de saber si la sustancia era droga) se hace un narcotest a uno de los paquetes. El otro testigo, el titular del carné profesional número NUM004 , manifestó que iba la sustancia en el equipaje de mano, que reconoció como suyo (la persona que detuvieron), que se trataba de cocaína en cinco bloques con un poco de ropa, que se hizo el narcotest en dependencias de la Guardia Civil añadiendo, a la defensa, que sólo hicieron el análisis de uno de los embalajes.
También se practicó la prueba pericial pero, por lo que se va a decir después, la misma se va a analizar separadamente.Así las cosas, el propio reconocimiento de los hechos por parte del procesado- cosa que ya se produjo en fase de instrucción- habría de acreditar el hecho- y habría de reforzar tal convicción el resultado de la prueba testifical que se acaba de examinar-.
Habría de radicar el quid del presente asunto en dos cuestiones: la existencia o inexistencia del subtipo agravado del artículo 369. 6º del Código Penal que mantiene la acusación y la existencia o inexistencia del estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal - con el tratamiento que quisiera dársele- que sostiene la defensa.
Por lo que se refiere al primero, no ha lugar. Se conecta ahora la prueba testifical con la prueba pericial.
A los testigos, a ambos dos, la defensa hizo una única pregunta que fue respondida en el sentido de que sólo se hizo una prueba de narcotest a uno (sólo) de los paquetes.
El perito prestó declaración por videoconferencia- en los términos que se han recogidos en los minutos 26.21 a 30.06 de la grabación efectuada- y manifestó, en lo esencial, y a preguntas de la defensa, que no analizan cada embalaje, que antes de abrirlo se comprueba que la morfología de los distintos paquetes es igual, que se junta y se tomó una muestra representativa. Que la apariencia física (de los paquetes) es similar, que del peso de 5.000,5 gr. se tomó una muestra de 84 gr. a través de una pequeña porción de cada ladrillo, de mayor seguridad que cada paquete individualizado, procediendo de tal manera por una cuestión práctica que está respaldada por Naciones Unidas, manifestando, a preguntas del Presidente, que los paquetes tenían semejanzas externas por el examen visual que se hizo y que se trataba de polvo blanco.
Pues bien, el extremo que se está tratando es una cuestión relevante porque, en función del modo a través del cual se llevó a cabo la pericia, el Tribunal se cuestiona los resultados a los que llegó la misma.
Es una obviedad- así se dijo en Sentencia de esta Sección de 31 de julio de 2009 - que cada día tienen más trascendencia los métodos de análisis de la sustancias para asegurar una mayor fiabilidad del contenido de los alijos intervenidos. Por ello existen distintos métodos de medición- precisamente...
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