SAP León 172/2009, 20 de Octubre de 2009
| Ponente | LUIS ADOLFO MALLO MALLO |
| ECLI | ES:APLE:2009:1243 |
| Número de Recurso | 79/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 172/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00172/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
LEON
APELACION Procedimiento Abreviado nº. 79/09
Autos de Procedimiento Abreviado nº. 178/08
Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada
SENTENCIA Nº. 172/2.009
ILMOS. SRS.
Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.
Dº. ALFONSO LOZANO GUTIERREZ.- Magistrado.
Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.
En la ciudad de León, a veinte de Octubre de dos mil nueve.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado, habiendo sido apelante Nemesio , representado por el Procurador D. Tadeo Morán Fernández y defendido por el letrado Dº. José A. González Sierra, como apelado EL MINISTERIO FISCAL. Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS A. MALLO MALLO.
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nemesio , como autor de un DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE DOCE MESES con unacuota diaria de DOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; a que indemnice a la SGAE con la cantidad de 158, 73 euros, y a la AGEDI con
424,71 euros; y al pago de las costas procesales.
De conformidad con el artículo 89 del Código Penal , la pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio español.
Una vez firme esta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubieran acordado respecto del acusado, y procédase a la destrucción de los objetos incautados".
Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que Nemesio , con nº. ordinal de informática NUM000 , mayor de edad, natural de Senegal, residente ilegal en España y de ignorados antecedentes penales, el día 13 de abril de 2007, sobre las 23: 45 horas, fue sorprendido en la confluencia de la Avenida de Valdés con la Calle Alcón, de Ponferrada (León), vendiendo copias no autorizadas de películas en formato DVD, de diversos títulos, y cd' s musicales, y se le ocuparon 143 cd' s y 93 dvd's.
El precio medio de venta de un cd es 15 euros. El perjuicio material para los autores, cuyos derechos están gestionados por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), es el 7,4% del precio medio de venta; y para las productoras fonográficas, cuyos derechos están gestionados por la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEFI), el 19,8% del mismo precio medio.
No se ha efectuado reclamación alguna en relación con los dvd's
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
La defensa de Nemesio interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual -art. 270 y 272 C.P -, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria.
En el recurso de apelación se denuncia la indebida aplicación del art. 270 C.P . y vulneración del principio de Intervención mínima del Derecho Penal.
Es cierto que no es cuestión pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales la tipicidad o atipicidad de la actividad conocida como top-manta o venta callejera de material videográfico pirata (DVDs y CDs), existiendo sentencias que se pronuncian por la no subsunción de tales conductas en el tipo del art. 270 C-P ., bien argumentando que el mero ofrecimiento de tales copias ilegales no constituye una conducta de "distribución", bien amparándose en el principio de intervención mínima del D. Penal (en tal sentido, entre otras, la SAP Pontevedra Sec. 2ª de 21-5-2.008, la SAP Cáceres -Sec. 2ª. De 20-1-2.009 y la SAP Madrid Sec. 2ª. De 4-3-.009 ), sin embargo, la mayoría de las sentencias se pronuncian por la punición de estas conductas por la modalidad de distribución del art. 270-1 C.P .
La SAP Madrid, Sec. 23ª, de 11-2-2.009 Realiza un pormenorizado extendido de la cuestión destacando:
Esta Sala no comparte en absoluto el argumento del recurrente, pues, como afirma la SAP de Barcelona de 7-4-2005 "...El artículo 270 del Código Penal sanciona a quienes con ánimo de lucro no sólo reproduzcan, sino también a quienes distribuyan en todo o en parte la obra literaria, artística, científica fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Pues bien, dentro del mencionado precepto el segundo de los comportamientos típicos recogidos es el de la distribución. Siendo así, que la misma, a efectos legales consiste, a tenor del artículo 19 núm. 1 de la Ley de Propiedad Intelectual , en «la puesta a disposición del público del original o copiasde la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».
Desglosando dicho concepto o definición, se desprenden los dos primeros requisitos o elementos de esta modalidad de explotación. En tal sentido y en primer extremo, el «poner a disposición», y en segundo orden, «la publicidad».
Pues bien, poner a disposición consiste en colocar al alcance de los destinatarios (el público) y por cualquier medio, la obra. En otras palabras, el ofrecimiento y la puesta en circulación de la obra pirata tienen cabida en la distribución, sea como sea la manera en que esta distribución se lleve a cabo. Por su parte, la publicidad o puesta a disposición «del público», implica que la oferta de la obra se formule a un universo indeterminado de personas, que en principio es plural (público). En otros términos, la distribución ha de revestir un carácter de público...En efecto, volviendo al requisito de la publicidad (entendida ésta como oferta al público), es este carácter el que ha de presidir precisamente la conducta de la distribución. Esto es, el acto de poner a disposición la obra o sus ejemplares pirateados, teniendo como destinatarios, en principio, a una pluralidad indeterminada de sujetos: el público.
Siendo en este preciso extremo necesario acudir al concepto de publicidad que la propia Ley de Propiedad Intelectual ofrece en su artículo 20 núm. 1 . En este precepto, se considera por exclusión como no pública «la comunicación celebrada en un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo».
De esta manera, efectivamente habría de rechazarse la existencia de publicidad cuando la puesta a disposición de la obra pirateada se llevara a cabo en un círculo doméstico y muy reducido de personas. O lo que es lo mismo, es preciso que la oferta de la obra traspase la esfera privada o personal y llegue al público en general. Entendiendo ahora como público, no a un sujeto determinado, sino con posibilidad de ser numeroso. De tal suerte que una vez traspasada la frontera de lo privado o de lo socialmente íntimo, el criterio cuantitativo de «público» se debilita enormemente. Por lo que no es preciso entonces que el público ante el que se ofrece la obra sea muy numeroso.
Bastando entonces que dicha obra o ejemplar de la misma pirateado se oferte tan sólo a uno o a unos pocos sujetos con quienes no existía previamente vínculo privado o relación alguna...".
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Cuenca de 20-4-2005 cuando dice que "...Según reiterado criterio jurisprudencial las infracciones contra la propiedad intelectual, a las que se reputan generalmente como delitos de mera actividad, tratan de proteger el denominado derecho de autor en todas sus facetas. El sujeto activo de dichas infracciones lo puede ser cualquiera que sea imputable, mientras que el sujeto pasivo lo puede ser el autor o creador de la obra científica, literaria o artística, sus causahabientes o cesionarios. La dinámica comisiva o acción es muy variada y se concreta en la reproducción, plagio, distribución o comunicación pública sin autorización de los titulares (STS de 19 de mayo de 2001 ). Finalmente hay que poner de manifiesto que se define el aspecto de la culpabilidad por la necesidad de que la acción se realice con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, por lo que es un delito de tendencia cuya consumación no exige ni el lucro efectivo ni el perjuicio. De otra parte, el artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996 , establece que corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la distribución de los fonogramas y la de sus copias, derecho que podrá transferirse, cederse o ser objeto de la concesión de licencias, disponiendo a su vez el artículo 19.1 de la citada Ley , que se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma..".
La SAP de Vizcaya de 15-2-2005 también señala respecto a esta infracción, y en un supuesto análogo al que ahora estamos enjuiciando que "...dentro de las conductas típicas previstas en el art. 270 del Código Penal ( y ) se encuentra la distribución públicamente, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero en todo o en parte, de una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o...
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