SAP Baleares 371/2009, 3 de Noviembre de 2009
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2009:1300 |
| Número de Recurso | 411/2009 |
| Número de Resolución | 371/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
SENTENCIA: 00371/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000411 /2009
SENTENCIA Nº 371
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a tres de Noviembre de dos mil nueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Mahón, bajo el Número 124/09 , Rollo de Sala Número 411/09, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE Dña. Rebeca , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. María Garau Montané y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Margarita Mercadal Femenías ; y de otra como DEMANDADA-APELADA Dña. Virginia Y la entidad AXA CÍA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Dolores Montojo Ripoll y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. José Mª Puig Martín.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Mahón, en fecha 5 de junio de 2009, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Hernández, en nombre y representación de Dª Rebeca , en su calidad de madre del menor Bibiana , contra Dª Virginia y AXA SEGUROS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos efectuados en su contra sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, seinterpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de Octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda en reclamación de cantidad e indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la hija, por culpa extracontractual, por parte de Dª Rebeca , contra Dª Virginia y contra la entidad aseguradora "Axa", en suplico de que: "se dicte sentencia por la que condene a los codemandados a tener que indemnizar a la actora en la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (15.696,38 Euros) hasta el día de hoy, y a expensas del alta médica, conjunta y solidariamente, pronunciando el pago de las costas procesales a cargo de la parte demandada".; fue contestada y opuesta por éstas, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales médicas, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 5 de Junio de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Hernández, en nombre y representación de Dª Rebeca , en su calidad de madre del menor Bibiana , contra Dª Virginia y AXA SEGUROS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos efectuados en su contra sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la Sra. Rebeca
, alegando infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil pues imputa una responsabilidad "in vigilando" de la titular del establecimiento, e infracción del art. 460 de la L.E.C . al haberse denegado el reconocimiento judicial de las instalaciones, por lo que interesa la revocación de la Sentencia dictada en la instancia por estimación de la demanda.
La representación procesal de la Sra. Virginia y de "Axa, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A." se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la Sentencia opta por la línea de la responsabilidad del riesgo normal y que son los padres quienes personal y directamente deben vigilar los hijos en el establecimiento, la cual no cedieron ni delegaron ni al titular del establecimiento ni a la madre organizadora de la fiesta de cumpleaños, por lo cual interesa la confirmación de la resolución recurrida.
No es necesario el reconocimiento judicial a la fecha de dictar Sentencia pues, o bien hubiere devenido inútil tras el tiempo transcurrido, o bien el estado del tobogán y la ubicación de las dependencias eran las mismas que en el reportaje fotográfico; amén de que ninguna de las partes ha denunciado un mal estado de funcionamiento o de uso del tobogán.
A modo de adelanto precisar que el riesgo permitido apunta a un riesgo conocido, hasta cierto punto mensurable y previsible, lo que aboca como efecto a la prevención. El dilema que surge en la sociedad postindustrial, consiste en despejar el interrogante de en qué medida es válido y aceptable aquel paradigma en relación con el riesgo ciertamente sospechado, pero no previsible, del riesgo no cuantificable o mensurable en sus dimensiones esenciales, del riesgo incierto por ser inciertos los soportes científicos que podrían identificarlo y descubrirlos. En el caso no se adoptan medidas de prevención del riesgo (siquiera se anuncian), ante una fuente de peligro a controlar por el titular del establecimiento, a falta de encargado u otros operarios de vigilancia en la zona de niños, una vez ponderada por este Tribunal la utilidad y el riesgo, en el caso no permitida y de entidad a la hora de valorar la gravedad de la imprudencia y de la culpa "in vigilando", en esta situación concreta.
Por otra parte, la responsabilidad por riesgo significa que las consecuencias dañosas de actividades, conductas y servicios, aún lícitas y permitidas, deben recaer sobre el que ha creado un peligro para terceros, que desemboca en la obligación de responder por el peligro puesto por sí mismo.
No obstante, si bien la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual, recomienda una inversión de la carga de la prueba sin excluir el principio de responsabilidad por culpa, o acentúa el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, de manera que ha de ser extremada la prudencia para evitar el daño, pero sin exigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir.
La jurisprudencia ha evolucionado también hacia una minoración del culpabilismo originario o sistema que acepta soluciones cuasi-objetivas, demandadas por el incremento de actividades y servicios técnicamente peligrosos, debiendo ponerse a cargo del que obtiene un provecho las indemnizaciones de los daños y quebrantos sufridos por terceros.La utilización de toboganes de subida por niños implica por sí un riesgo suficiente para acarrear y exigir responsabilidad, salvo culpa exclusiva de la víctima, y la actora creó un riesgo en su propio...
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