SAP Barcelona 188/2009, 16 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2009:3467 |
| Número de Recurso | 7/2009 |
| Número de Resolución | 188/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 188
Ilmos Srs Magistrados
D. Pedro Martín García
D. Javier Arzua Arrugaeta
Dª. María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a dieciséis de marzo de dos mil nueve
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 7/09, Diligencias Previas nº 2152/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, por un delito de difusión de pornografía infantil, causa seguida contra Esteban nacido en Barcelona el día 11 de abril de 1983 , hijo de Jorge y de Angelines, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de Barcelona, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , representado por el Procurador Sra Tor Patiño y defendido por el Letrado Sra Monje Moliner, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189, 3 a) del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 6 años de prisión , accesorias y costas mas el comiso de los elementos informáticos intervenidos.
La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas, mientras que la Defensa las modificó introduciendo la siguiente alternativa: la primera: no ha quedado acreditado que el acusado distribuyere en su totalidad el archivo objeto de análisis "russian pedo" ni ningún otro"; la segunda "los hechos son constitutivos de un delito de distribución del articulo 189,3ª) del CP en grado de tentativa inacabada", cuarta ; concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de haber intentado evitar el daño en la medida de lo posible de que conociese la causa penal, del articulo 21.5, la quinta , procede condenar al acusado a la pena de seis meses de prisión,
Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Con motivo de una investigación policíal llevada a cabo por la policía portuguesa sobre distribución en Internet de pornografía infantil se vino en conocimiento de las fuerza policiales españolas que diversos usuarios de la red de España definidos a través de las correspondientes direcciones I.P. ( numeraciones asignadas por las empresas proveedoras de servicios de Internet a los usuarios del sistema en el momento de establecerse la conexión) utilizaban la red para adquirir para su uso y/o para distribuirlo material informático con imágenes fijas y videos de menores realizando actos de carácter sexual.
Entre ellos y concretamente el día 7 de noviembre de 2006 a las 09:55 horas el usuario de la línea telefónica NUM001 a la que el operador telefónico había asignado la IP NUM002 , había procedido a compartir por defecto hasta 562 veces un fichero de video de contenido pornográfico infantil con el resto de internautas, fichero que contenía imágenes que mostraban a una menor no identificada de edad notoriamente inferior a trece años, practicando una felación a un adulto para posteriormente proceder a desnudarse y ser penetrada por via vaginal con el pene y dedos cuyo nombre en la red era el de "Russian Pedo 8y girl.avi"
Efectuadas las pertinentes indagaciones dicho usuario resultó ser Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitándose y obteniéndose autorización judicial para la entrada y registro de su domicilio sito en la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona , lo que se llevó a cabo el día 23 de mayo de 2007 interviniéndose los equipos informáticos que poseía el hoy acusado, incluido aquél del que se habían aceptado las descargas. Pericialmente analizados se obtuvo el resultado siguiente:
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No se han hallado archivos relevantes en los discos duro marca Seagate con números de serie NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 ni en las tarjetas Vds. Y CDs. Asimismo, otros cuatro discos duros no pudieron ser clonados por ser defectuosos.
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En el disco duro marca Seagate, número de serie NUM008 ( 20 Gb) se han hallado 90 archivos fotográficos de contenido pornográfico en los que aparecen jóvenes menores de edad pero aparentemente mayores de trece años.
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En el disco duro marca Maxtor, número de serie NUM009 (200Gb), que tenía instalados diversos programas de intercambio (Emule, Azuerus y Ares) en los que el acusado utilizaba el seudónimo Ampar@ se hallaron 63 archivos fotográficos de contenido pornográfico en los que aparecen junto a menores de edad claramente inferior a trece años, así como 6 archivos de video de contenido pornográfico de contenido pornográfico yen los que aparecen menores de edad y entre ellos, en el fichero know.met que forma parte de la aplicación eMule, junto a otros de titulo significativamente indicativos de pornografía de menores, el fichero "Russian pedo 8yo girl.avi" con imágenes de menores de trece años realizando actos de indudable contenido sexual, fichero éste cuya transferencia a otros usuarios había sido aceptada 562 veces.
El acusado conocía el contenido de dichas imágenes y archivos, así como la edad inferior a trece años de los menores utilizados en los mismos y los poseía para su propio uso y satisfacción.
No ha resultado fehacientemente acreditado que la aceptación y trasferencia total o parcial a otros usuarios que por 562 veces se realizó desde el equipo del acusado a través del programa eMule , lo haya sido por expresa voluntad de este y no de modo automático o por defecto como es propio de los programas peer to peer. .
Los hechos considerados probados son legalmente constitutivos de un delito de corrupción de menores en la modalidad de tenencia para uso propio de material pornográfico infantial previsto y penado en el artículo 189.3 del CP , no siéndolo de distribución de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.1 b) y 3 a) del Código Penal por el que sostenía acusación el Ministerio Fiscal al no haberse acreditado en Juicio todos los elementos típicos esenciales a la figura legal por la que se sostuvo acusación contra Esteban y sí, en cambio, aquellos que legitiman una condena por el tipo penal por el que la pronunciamos.
La Sala, que en sentencias de fecha 25 de noviembre de 2008 y de 26 de enero de 2009 se ha ya pronunciado sobre el tipo penal por el que se formula acusación, aplica la doctrina sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para supuestos como el de autos , en la reciente sentencia de nº 105/09 de 30 de enero .
Dicha sentencia efectúa una interpretación altamente restrictiva del tipo motivada sin duda por la utilización por parte del legislador para describir
las conductas típicas mediante conceptos no solo poco precisos sino de amplísimo significado posible y de la asociación a su realización de penas muy graves lo que ha conducido al...
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