SAP Barcelona 88/2009, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2009:6123 |
| Número de Recurso | 278/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 88/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA núm.88/09
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH
En Barcelona a trece de marzo de dos mil nueve.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 99/2007 ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, a instancia de Dª. Fermina , representada por la Procuradora Dª. María Pilar Albácar Arazuri y asistida de la Letrada Dª. Esther Murillo Blasco, contra SEDANAP S.A., representada por la Procuradora Dª. Marta Durban Piera y bajo la dirección del Letrado Sr. Ciuro Bulbó, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 19 de diciembre de 2007.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación íntegra de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Albácar Arazuri en nombre y representación de Fermina , debo declarar y declaro la nulidad de la convocatoria y celebración de la junta general de socios de la sociedad SEDANAP S.A. celebrada en fecha 31 de mayo de 2006, y de cuantos acuerdos se hubieran tomado en ésta y demás actos que traigan causa en dichos acuerdos. Debo imponer e impongo a SEDANAP SA el pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue preparado y formalizado en tiempo y forma. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 4 de febrero.Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.
La sentencia de primera instancia, que es apelada por la sociedad demandada, estimó la demanda que la socia Doña. Fermina planteó con amparo en el art. 115.1 del TRLSA y declaró la nulidad de la convocatoria de la junta general celebrada el día 31 de mayo de 2006, de la sociedad SEDANAP S.A., y por consiguiente de los acuerdos en ella adoptados, por apreciar un fraude de ley en la forma o procedimiento de convocatoria, que se ajustó a las formalidades establecidas por el art. 97 TRLSA (publicación del anuncio de convocatoria en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia).
Los hechos que exponía la demanda como fundamento de la pretensión de nulidad, completados con otros que ofrecía la contestación y con otros incontrovertidos que resultan de lo actuado, conforman el siguiente contexto fáctico, que fue el que sustancialmente valoró el Juez mercantil en su enjuiciamiento.
I) La actora es titular de acciones que representan el 48,83 % del capital social de SEDANAP S.A., por legado hereditario de su madre Santiaga . El socio mayoritario es su hermano Joaquín, que cuenta con el 51,17 % del capital social, y el administrador es el padre de ambos, Erasmo . Se trata de una sociedad familiar de carácter patrimonial, dedicada a la administración de su patrimonio inmobiliario (sus ingresos proceden de los arrendamientos de inmuebles a terceros). Entre la actora, de un lado, y su hermano y padre de otro, existe un conflicto patente, que ha trascendido a la vía penal, manifestado, por lo menos, siete meses antes de la convocatoria de la junta impugnada.
El 2 de noviembre 2005 la socia actora requirió notarialmente al administrador Sr. Erasmo para que convocara una junta general extraordinaria, al tiempo que solicitaba información referida a los puntos del orden del día que proponía, relativos a los ejercicios de 2003 y 2004, información que -según se afirma en la demanda- le fue suministrada de forma parcial.
Al no convocar el administrador la junta requerida, la actora, en enero de 2006, acudió al Juzgado Mercantil instando la convocatoria judicial al amparo del art. 101.2 TRLSA . El orden del día que solicitaba comprendía los siguientes asuntos:
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) presentación de la contabilidad de los ejercicios 2003 y 2004, comprendiendo documentación bancaria, facturas y movimientos del mayor;
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) presentación de cuentas, balances y memoria de los ejercicios 2003 y 2004;
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) desglose de las cantidades pagadas a los socios, ya sea como salario o en concepto de reparto de beneficios; y
-
) disolución o en su caso escisión de la sociedad.
El Juzgado citó al administrador para el día 20 de abril de 2006 a fin de otorgarle audiencia. Al día siguiente, 21 de abril , fue dictado auto por el Juzgado Mercantil nº 4 en el que se acordaba la convocatoria de junta general, con el orden del día indicado, a celebrar, con asistencia de Notario para levantar el acta, el día 30 de mayo en primera convocatoria y en segunda convocatoria el día 31 de mayo. Se acordaba finalmente que el administrador debía dar a la convocatoria la publicidad legal y estatutariamente prevista. Este auto fue notificado a SEDANAP S.A. el 24 de abril .
Paralelamente, el administrador, un día después de su comparecencia ante el Juzgado, convoca otra junta general, a celebrar -también- el 31 de mayo , publicándose los anuncios de esta convocatoria el 26 de abril en el BORME y en un periódico (f. 205- 207). Los anuncios de la convocatoria de la junta acordada por el Juzgado se publican en el BORME el 8 de mayo (f. 334 ).
El orden del día de esta otra junta, que es la aquí impugnada, era el siguiente:
-
) ratificar y en lo menester aprobar las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado y gestión social, todo ello correspondiente a los ejercicios 2003 y 2004;
-
) aprobar si procede las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado y gestión social,todo ello correspondiente al ejercicio de 2005;
-
) modificación del artículo 15 de los estatutos sociales (duración y retribución de administradores);
-
) cese y nombramiento de administrador; fijación retribución;
-
) nombramiento de auditor.
De esta convocatoria no se advirtió ni al Juzgado ni a la socia demandante, a la cual le pasó desapercibida.
Esta junta se celebra en el día señalado con asistencia del socio mayoritario y el administrador, y en ella se aprueban las cuentas anuales de 2003, de 2004 -éstas con algunas rectificaciones- y las de 2005, aprobándose la gestión del administrador; se modifica el precepto estatutario relativo a la retribución del administrador; se reelige como administrador al Sr. Erasmo y se nombra auditor de la sociedad.
Por su parte, la junta de convocatoria judicial no llega a...
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