STS 1705/2018, 3 de Diciembre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 447/2014, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 19 de julio de 2017, cuyo fallo dice literalmente:

"QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, actuando en nombre y representación de HEMASA S.L.C. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, dictada en el expediente S/0428/12- Palés, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 59.470,17 euros por la comisión de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2011, resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

Con imposición de costas a la Administración demandada.".

El Tribunal de instancia fundamenta su decisión de estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar nula la resolución impugnada con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...]

En su demanda, la parte recurrente comienza destacando que la resolución recurrida omite el origen real del expediente pues fue EPAL quien informó a la Comisión los hechos investigados en la resolución impugnada y destaca como sorprendente que no figure en el expediente el escrito de enero de 2011 en el que EPAL informa a la Comisión de estas conductas.

A partir de aquí desgrana los siguientes motivos de anulación por la irregular tramitación del expediente sancionador; en particular, la denegación de dos medios de prueba, la improcedente aplicación de la Ley 15/2007 por entender que la anterior, la Ley 16/1989 era más favorable, la caducidad del expediente sancionador, la falta de motivación de la resolución sancionadora y la falta de notificación a HEMASA de la valoración jurídica de la infracción realizada por la Sala de Competencia respecto de la valoración previa realizada por la Dirección de Competencia que vulnera el art. 51.4 LDC.

Además de estos defectos formales, la recurrente planteaba una serie de motivos impugnatorios de carácter sustantivo dirigidos a cuestionar su participación tanto en un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales como en un acuerdo de intercambio de información confidencial así como sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta.

[...] Una vez deliberado el asunto, al amparo del art. 33.2 de la Ley Jurisdiccional, la Sala decidió oír a las partes mediante providencia de 15 de junio de 2017 sobre el alcance que pudiera tener en la resolución sometida a nuestro enjuiciamiento el art. 51.4 Ley 15/2007, presentando la actora y el Abogado del Estado las oportunas alegaciones al respecto.

Conviene precisar que dada la trascendencia de la cuestión vamos a comenzar abordando éste motivo con independencia del orden de cuestiones suscitadas por la parte recurrente en su escrito de demanda.

En relación con esta misma cuestión esta Sección ya se ha pronunciado recientemente en sentido favorable a las pretensiones de la recurrente y razones de unidad de criterio y de seguridad jurídica aconsejan acoger los razonamientos jurídicos ya recogidos en la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2017 en el recurso contencioso administrativo nº 445/2014. En dicha sentencia decíamos:

"CUARTO.....

El precepto citado dice que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en interpretación del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , vincula la existencia de infracción de dicho precepto a la modificación de los hechos y a que el cambio de calificación jurídica genere indefensión al sometido al expediente sancionador.

Así, la sentencia de 15 de febrero de 2016 rec. 3853/2013, recuerda la de 3 de febrero de 2015, rec. 3854/2013 y rechaza que en el supuesto allí analizado se hubiera infringido el art. 51.4 de la Ley 15/2007 porque "la resolución sancionadora no había modificado los hechos en los que se basaba la imputación, de modo que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, tampoco apreciamos que se haya producido indefensión, ya que no se ha justificado que se hubieran menoscabado las garantías procedimentales, o, en particular, que se hubiera restringido la facultad de alegar sobre la valoración jurídica de la conducta sancionable."

Pues bien, en el presente caso, la resolución recurrida se aparta de la propuesta formulada por la Dirección de Competencia y lo explica del siguiente modo:

"La Dirección de Competencia considera que las prácticas investigadas constituyen dos infracciones únicas y continuadas contrarias al derecho de la competencia, prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989 , el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE . En este sentido, la propuesta de resolución indica que ha quedado probado que no existe un vínculo de complementariedad o plan común entre estas dos infracciones, sin perjuicio de que en ambas infracciones hayan participado algunas de las entidades incoadas y con independencia de la distinta participación temporal por parte de las entidades imputadas en este expediente.

En relación con el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, la Dirección de Competencia considera que ha quedado acreditado que los acuerdos entre las empresas incoadas constituyen una infracción única, compleja y continuada en el tiempo, por cuanto se produjeron, al menos, desde 2005 hasta 2011.

(...) En cuanto a la infracción consistente en el intercambio de información sensible, la Dirección de Competencia considera acreditado que las empresas productoras y/o reparadoras de palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL intercambiaron, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011, de forma periódica y actualizada, a través de CALIPAL, información exhaustiva sobre el volumen de fabricación mensual de cada uno de ellos, lo que les permitía conocer la cuota y la facturación de sus directos competidores, reduciendo así sensiblemente la incertidumbre sobre cuál iba a ser la política comercial efectiva que iban a desplegar dichas empresas.

Es decir, la propuesta de resolución aprecia un cártel de fijación de precios y condiciones comerciales de 2005 hasta noviembre de 2011 y, adicionalmente, un intercambio de información comercialmente sensible sobre cifras de producción y/o reparación de palés, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011".

Sin embargo, para la Sala de Competencia "la totalidad de los hechos descritos deben considerarse una infracción única y continuada, de naturaleza ciertamente compleja, en la que puedan subsumirse múltiples acuerdos diferenciados como los descritos, sin que pueda aseverarse que nos encontramos ante conductas autónomas e independientes entre sí, que pudieran ser valoradas cada una como infracciones únicas y continuadas de naturaleza independiente.

Tras analizar los criterios sentados en varias sentencias de ésta Sección, la Sala de competencia afirma que "El examen de las conductas, a la luz de la jurisprudencia citada, permite concluir que debe considerarse una infracción única y continuada al poder identificarse diversos elementos de unidad de actuación y finalidad. Por ello, no puede aceptarse la existencia de dos infracciones autónomas sino de dos conductas diferenciadas subsumidas en una única infracción continuada en el tiempo, existente desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011 a través de diferentes fases y acuerdos, que la dotan de especial y esencial complejidad, sin que pueda aseverarse la indispensable ausencia de vínculos entre el intercambio de información sensible y el cártel de fijación de precios para su caracterización como infracciones diferenciadas.

Si bien la distinta duración e intensidad de las prácticas, sus características específicas y la diversidad de métodos empleados han conducido a la Dirección de Competencia a su consideración como conductas autónomas, diversos elementos de unidad de actuación y finalidad abogan por su reconducción hacia una única infracción continuada de naturaleza compleja.

En primer lugar, existe una clara correlación entre los sujetos intervinientes en ambas conductas. Así, doce de las entidades imputadas por su participación en el cártel (todas excepto TOLE) participaron también en el intercambio de información comercial sensible. Asimismo, de las 25 entidades imputadas por su participación en el intercambio de información, 21 también participaron en el cártel de precios, si bien dicha práctica, considerada como infracción individual, habría prescrito para siete de las mismas.

En segundo lugar, si bien la ejecución de ambas conductas tuvo una duración diferente, iniciándose el intercambio de información en 1998 y el cártel en 2005, el análisis de los hechos permite considerar que ambas conductas constituyen dos fases sucesivas (pero también simultáneas desde 2005) de una única infracción de naturaleza compleja, sirviendo el intercambio de información iniciado en 1998 como fase inicial que propició el desarrollo de la infracción como cártel sobre precios a partir de 2005, y apoyándose ambas conductas desde entonces para dotar de transparencia y falta de competencia al mercado afectado.

De hecho, en un mercado con un producto estandarizado como es el de los palés de calidad EUR/EPAL, el intercambio de información sobre la producción individual propiciado por la propia asociación y, por lo tanto, la disponibilidad de esta información para todos los operadores, contribuye a aumentar la transparencia del mercado y facilita adicionalmente el desarrollo de un acuerdo en precios ya que contribuye a reducir los costes de su funcionamiento -porque permite hacer un seguimiento del comportamiento de los participantes en el mismo- y, por ello, aumenta los beneficios esperados de este acuerdo.

Así pues, ambas prácticas respondían a un objetivo común, propiciado desde la actuación determinante de la Asociación CALIPAL, que pretendía destruir la competencia en el mercado de los palés en España a través de la eliminación de la autonomía empresarial individual y la concertación de las empresas participantes a través, primero, de la transparencia de las cifras de producción y, posteriormente, del acuerdo directo sobre precios, instigando a la participación de todos los asociados en el mismo con objeto de extenderlo a todo el mercado."

Considera por ello la resolución aquí impugnada que "las prácticas analizadas constituyen una única infracción única y continuada contraria al derecho de la competencia, de naturaleza compleja, en la que, en sucesivas fases las empresas participantes han intercambiado información comercial sensible y han acordado precios y otras condiciones comerciales, bajo la participación determinante de CALIPAL."

QUINTO.- De éste modo, en el Fundamento Jurídico Quinto, la resolución aquí recurrida precisa que:

"El Consejo considera que ha quedado acreditado que las empresas a las que hace referencia la presente resolución llevaron a cabo una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .

La citada infracción única y continuada, de naturaleza compleja, está integrada por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011, entre las empresas AGLOLAK, BOIX, CARPE, CARRETERO, CUELLAR, ESTYANT, HEMASA, INDEPAL, SAIZ, SAHUER, TAMA y TOLE DOS, todas ellas asociadas a CALIPAL, junto con la propia CALIPAL; y por intercambios de información confidencial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación, entre al menos julio de 1998 a noviembre de 2011 en el mercado de palés con calidad controlada EUR/EPAL entre AGLOLAK, ALASEM (desde 2007 ESTYANT), A.T.M., BAMIPAL, BLANCO, BOIX, CARPE, CARRETERO, CASAJUANA, CASTILLO, CUELLAR, EBAKI, ECOLIGNOR, HEMASA, IMNAVA, INDEPAL, MARTORELL, NOVALGOS, PENEDES, SAIZ, SAUHER, SCR y TAMA, junto con CALIPAL."

Vamos a analizar ahora como opera el cambio de calificación jurídica en el caso de PALLETS TAMA, la entidad aquí recurrente.

La propuesta de resolución la imputa: "su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta octubre de 2008."

Sin embargo, la resolución recurrida la sanciona:

por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011."

Esta modificación es relevante, porque implica una ampliación de los hechos ya que frente a las dos conductas que se le imputaban inicialmente la resolución recurrida la sanciona por su participación en una infracción única, continuada y compleja de fijación de precios e intercambio de información desde el inicio, julio de 1998. Se trata, por tanto, de un cambio relevante de calificación jurídica realizada sin dar previo traslado a las entidades luego sancionadas para formular alegaciones al respecto y que vulnera lo dispuesto en el art. 51.4 LDC .

No obstante, por lo que se refiere a TAMA, pudiera pensarse que la alteración de la calificación jurídica, no obstante la falta de trámite de audiencia, no le ha originado indefensión alguna pues la resolución recurrida, (folio 104), dice que: "Por todo ello, esta Sala debe atender la alegación presentada por las entidades TAMA, CUELLAR, HEMASA y CARRETERO y considerar que las prácticas analizadas constituyen una única infracción única y continuada contraria al derecho de la competencia, de naturaleza compleja, en la que, en sucesivas fases las empresas participantes han intercambiado información comercial sensible y han acordado precios y otras condiciones comerciales, bajo la participación determinante de CALIPAL."

Es decir, que el cambio de calificación jurídica se hizo a instancia de tales empresas por lo que habrá que analizar si la resolución impugnada acoge íntegramente esa pretensión, en cuyo caso podríamos entender que, en realidad, la resolución recurrida se ha limitado a asumir tal criterio propuesto por la propia recurrente lo que excluiría la idea de indefensión. Sin embargo, la resolución recurrida únicamente dice que "TAMA, CUELLAR, HEMASA y CARRETERO solicitan que, en el supuesto de que se determine que ha existido un cártel, se considere la existencia de una única infracción."

Es decir, lo que pidió fue que el intercambio de información se integrase dentro de la conducta constitutiva de cartel en las fechas en que se entendiera acreditada su participación por lo que no puede sostenerse que el cambio de calificación jurídica se realizó a instancia de TAMA cuando, la resolución sancionadora modifica los hechos, ampliándolos de tal modo que al cambiar la calificación jurídica agrava su situación.

Efectivamente, en la propuesta de resolución, a TAMA se le imputa la participación en un cartel de fijación de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y en intercambios de información sobre precios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta octubre de 2008.

Sin embargo, la resolución sancionadora le castiga por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011.

Quiere ello decir, que la resolución sancionadora ha ampliado los hechos que toma como base para sancionar pues da por sentado que TAMA formó parte del plan preconcebido instrumentado en las dos conductas descritas desde su origen, en 1998 y no desde 2005, como indicaba la propuesta de resolución, introduciendo así, mediante la ampliación de los hechos una alteración sustancial en la calificación jurídica que obligaba, a dar traslado a TAMA de dicho cambio para que pudiera formular alegaciones a la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

La omisión de dicho trámite, constituye una infracción sustancial, causante de indefensión que determina la nulidad de la resolución sancionadora.

SEXTO.- Debe tenerse en cuenta, además, que llegamos a ésta conclusión no solo a través de la aplicación del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , pues sobre la cuestión relativa a si en los expedientes sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014, rec. 336/2013 . En ella recuerda que:

1. El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de Febrero ; 98/1989, de 1 de Junio ; 145/1993, de 26 de Abril ; 160/1994, de 23 de Mayo ; 117/2002, de 20 de Mayo ; 356/2003, de 10 de Noviembre (auto ); 55/2006, de 27 de Febrero y 169/2012, de 1 de Octubre .

B) Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del artículo 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1. - Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2. - Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3. - Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de Junio de 1993 (recurso nº 2702/1988 ); 21 de Abril de 1997 (recurso nº 191/1994 ); 19 de Noviembre de 1997 (recurso nº 536/1994 ); 3 de Marzo de 1998 (recurso nº 606/1994 ); 23 de Septiembre de 1998 (recurso nº 467/1994 ); 30 de Diciembre de 2002 (recurso nº 595/2000 ); 3 de Noviembre de 2003 (recurso nº 4896/2000 ); 2 de Marzo de 2009 (recurso nº 564/2007 ); 2 de Noviembre de 2009 (recurso nº 611/2007 ); 14 de Diciembre de 2011 (recurso nº 232/2011 ); 18 de Junio de 2013 (recurso nº 380/2012 ); 30 de Octubre de 2013 (recurso nº 2184/2012 ) y 21 de Mayo de 2014 (recurso nº 492/2013 ).

De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1. - La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2. - Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2013 -recurso nº 2184/2012 - y 21 de Mayo de 2014 -recurso nº 492/2013 -, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3. - La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia."

En el caso al que se refiere esta sentencia, la resolución sancionadora incrementaba la sanción sobre la propuesta de resolución lo que anula el Tribunal Supremo-- en virtud de "un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones".

Como vemos, en derecho administrativo sancionador, con carácter general, se extreman las garantías hasta el punto de que la nueva o diferente valoración jurídica de un hecho que consta en la propuesta de resolución impone la necesidad de otorgar trámite de alegaciones al afectado por lo que, con mayor razón habrá de hacerse, al amparo del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , precepto específico en éste ámbito cuando en la resolución sancionadora se produce una ampliación del ámbito temporal de los hechos sobre los que se fundamenta la sanción.

En el presente caso, la Sala no cuestiona el cambio de calificación jurídica efectuado por la Sala de Competencia frente al realizado en la propuesta de resolución pero, al afirmar ahora que TAMA es responsable de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011 está ampliando el ámbito temporal de los hechos y agravando la calificación jurídica inicial al poner de manifiesto que desde 1998 TAMA tomó parte en el plan conjunto de actuación que instrumentado en dos fases sucesivas "respondían a un objetivo común, propiciado desde la actuación determinante de la Asociación CALIPAL, que pretendía destruir la competencia en el mercado de los palés en España a través de la eliminación de la autonomía empresarial individual y la concertación de las empresas participantes a través, primero, de la transparencia de las cifras de producción y, posteriormente, del acuerdo directo sobre precios, instigando a la participación de todos los asociados en el mismo con objeto de extenderlo a todo el mercado."

Esta nueva calificación jurídica como infracción única y continuada, de naturaleza compleja, en la que, en sucesivas fases las empresas participantes han intercambiado información comercial sensible y han acordado precios y otras condiciones comerciales agrava la imputación inicial de TAMA, concretada en la propuesta de resolución, al considerar acreditado que formó parte de aquel plan preconcebido desde 1998 con las consecuencias que ello tiene respecto de la responsabilidad solidaria que asume y las posibles reclamaciones por daños que puedan efectuarse al amparo del art. 73 de la Ley 15/2007 , además de que la ampliación de los hechos posibilita un incremento de la sanción respecto de la que procedería según la propuesta inicial.

Ha de insistirse en que no se discute la calificación jurídica que efectúa la resolución sancionadora sino en que, a la vista de la trascendencia de la modificación efectuada, prescinda del trámite de audiencia como impone el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

SÉPTIMO.- Por lo demás, el presente caso, es diferente al enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012, rec.5106/2009 en el que dicha sentencia aborda el problema, en relación con una conducta de abuso de posición de dominio, de si se produjo por el Tribunal de Defensa de la Competencia una alteración sustancial de la imputación efectuada por el Servicio de Defensa de la Competencia, con la consiguiente vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

La sentencia concluye que en aquel supuesto "ni hubo infracción del principio acusatorio ni se produjo la menor indefensión. En efecto, la operadora eléctrica sancionada conoció en todo momento la imputación efectuada, la cual versó tanto por parte del Servicio como por parte del Tribunal sobre las mismas conductas, y pudo alegar y defenderse antes y después de la modificación de la imputación efectuada por el Tribunal y, en fin, sin que dicha modificación supusiera un cambio sobre las conductas investigadas en el expediente y sobre las que desde el comienzo de la instrucción había alegado"

La diferencia estriba, insistimos, en la omisión del trámite de audiencia que impone el art. 51.4 de la Ley 15/2007 frente al cambio de calificación jurídica efectuado por la Sala de Competencia que impidió a TAMA formular alegaciones y defenderse.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta a PALLET TAMA, sin necesidad de examinar el resto de los motivos anulatorios esgrimidos en la demanda".

Las circunstancias procedimentales que se destacan en la sentencia transcrita respecto de la mercantil TAMA son idénticas con las que han afectado a la mercantil HEMASA, ahora recurrente; por lo que la identidad de situaciones debe conllevar una misma respuesta y, en este caso, estimatoria.".

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de 18 de octubre de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 19 de enero de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1º) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado, en nombre y representación que ministerio legis ostenta, contra la sentencia de 19 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 447/2014.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.".

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2018, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de fecha 1 de marzo de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito y su Anexo se estime el recurso de casación, fijando la interpretación de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso. Anulando la sentencia recurrida en todo caso, con devolución de los autos al Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de las cuestiones suscitadas en la demanda, o, en su defecto se dicte en su lugar sentencia por la que se estime parcialmente el recurso de instancia, ordenando la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador al momento en que se cometió la infracción. Con costas.".

Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2018, se acuerda unir el escrito del Abogado del Estado interponiendo recurso de casación, y dar traslado del mismo a la parte recurrida (la SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectuó el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en escrito presentado el 13 de abril de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Se acepte este escrito y anexo, y se tenga por evacuado ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN por parte de SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA dentro del plazo concedido al efecto y se adopte en su día resolución desestimando el recurso del Abogado del Estado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 19 de julio de 2017 conforme a los solicitado en la alegación segunda del presente escrito de oposición y se confirme la misma.

Por otrosí dice que aporta documentación en Anexo.".

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 3 de mayo de 2018 se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto; y, por providencia de 27 de junio de 2018, designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señala este recurso, mediante providencia de fecha 25 de julio de 2018, para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2017 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Abogado del Estado, al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2017, que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 22 de septiembre de 2014, que resolviendo el expediente S/0428/12 (PALÉS), impuso a la mencionada sociedad la sanción de 59.470, 17 euros, al quedar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la competencia, y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2011.

El recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 71.1, 72.1 y 73.1 del citado texto legal, al entender la sentencia impugnada que se ha producido un cambio en la calificación de los hechos imputados, que debería haber propiciado que se diera un trámite de alegaciones a los interesados y a la Dirección de Investigación para que formulen lo que estimen oportuno.

Se cuestionan los razonamientos de la sentencia impugnada respecto de que se ha producido una alteración de la calificación jurídica, porque se entiende que se han ampliado los hechos frente a las dos conductas que se imputaban inicialmente, puesto que la resolución sancionadora califique de única, continuada y compleja a la conducta sancionada no supone alteración alguna de los hechos, pues son los mismos:

"

1. Participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011.

2. Por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta octubre de 2008. "

Se arguye al respecto, que el tiempo de duración de la conducta prohibida no se amplia sino que se reduce porque se rebaja desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2008.

Se afirma que la duración de las conductas prohibidas tiene exclusivamente efectos para la graduación de la sanción y, en ese supuesto, la calificación como infracción única y compleja supone la reducción de la cuantía de la multa y no su aplicación.

Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de formar jurisprudencia se centra en determinar si, a los efectos de aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el cambio de calificación efectuado por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al apreciar que la totalidad de los hechos imputados constituían una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en vez de una infracción de naturaleza simple, tal como había considerado la Dirección de Competencia en la Propuesta de resolución, comportaba que la autoridad de competencia debía de haber dado un trámite de alegaciones.

Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018, la controversia jurídica que se suscita, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la repuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna el Abogado del Estado, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada ha infringido el artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al sostener que se ha producido indefensión a la empresa sancionada al prescindir del trámite de audiencia, tal como impone dicho precepto legal, dada la transcendencia de la modificación de la calificación jurídica de los hechos efectuada.

Una vez delimitada la controversia casacional, procede trascribir el contenido del articulo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que dispone:

"(...) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas."

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2018, (RC 5329/2017) hemos fijado la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del articulo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de 30 de enero de 2012 (RC 5106/2009) y en la sentencia de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013).

Así, en la sentencia de 3 de febrero de 2015 (Rc 3854/2013), en la que también se trata de un cambio de calificación de infracción única a compleja, dijimos:

"Tal como hace la Sentencia impugnada, asumiendo de forma expresa los términos que reproduce de una Sentencia anterior en la que se desestimó el recurso de otra de las empresas sancionadas, hay que rechazar la queja de indefensión. En efecto, en ningún caso se ha producido en la resolución sancionadora un cambio respecto a los hechos en los que se basa la imputación, y el cambio de calificación jurídica (varias infracciones o infracción continuada) no ha supuesto una alteración de los términos del debate. Esto es así, tal como se refleja en las consideraciones de la resolución sancionadora contenidas en el fundamento de derecho tercero relativo a las alegaciones de las partes (epígrafe "calificación" de la información), de donde resulta que la cuestión sobre la existencia de uno o varios cárteles y, en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuada estuvo presente en la tramitación del expediente. Así pues, resulta evidente que si la resolución sancionadora finalmente acogió una tesis calificadora entre las que se debatieron durante la investigación, difícilmente puede la recurrente alegar que dicho cambio resultó una alteración de los términos del debate o que le causase indefensión. Debe pues rechazarse el motivo."

Incluso puede haber también, según hemos destacado en la sentencia de 30 de enero de 2012 (RC 5106/2009) una modificación de los hechos si ha habido nuevas diligencias probatorias -en este caso siempre con posibilidad para las partes de alegar sobre ellas-, o bien una nueva selección o configuración de los hechos, siempre que se trate de las mismas conductas investigadas y, en todo caso, que no se haya producido indefensión.

Asimismo, en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2018, RC 1840/2017) hemos fijado la doctrina de que solo cabe apreciar la infracción del artículo 24 de la Constitución cuando una modificación o alteración de la calificación jurídica de los hechos produzca indefensión material.

"(...) Lo primero, hemos de recordar lo dicho en la precitada Sentencia de 31 de octubre de 2013 recaída en un proceso de protección de los derechos fundamentales.

No basta con invocar la producción de indefensión, sino que deben mostrarse siquiera indicios de su acontecimiento material.

Pero, además, compartimos la posición de la STS de 30 de enero de 2012 respecto a que no lesiona el art. 24 CE cuando se efectúa una nueva calificación sin modificar los hechos incluyendo la prolongación temporal de la infracción imputada, que es lo mantenido por la Sala de instancia con respecto al art. 51.4 de la Ley 15/2007, de 15 de julio.

La interpretación que se acaba de sentar en relación con los preceptos concretados por la Sección Primera de esta Sala conduce a la desestimación de la pretensión que la sociedad recurrente deduce en el escrito de interposición del recurso.

En consecuencia se desestima el recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta.

Por ello se ratifica la doctrina establecida por la STAN objeto del presente recurso."

Con base en el principio de unidad de doctrina, hemos de reiterar la jurisprudencia sentada en los citados precedentes: el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, -como el 43.1 de la anterior Ley- establece de manera taxativa la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se pretenda modificar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa.

El otorgamiento de dicho trámite tiene pleno sentido pues si el legislador ha previsto que los sujetos expedientados conozcan y puedan alegar sobre la propuesta de resolución es porque entiende que dicha posibilidad constituye una exigencia derivada del principio de defensa. Consiguientemente, si antes de que dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es natural que dicha modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente.

En efecto, un cambio de calificación, aun en el caso de que no se vea acompañada por una modificación de los hechos, puede comportar, en principio, un cambio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como lo es la determinación precisa de la infracción que se les imputa.

No cabe duda pues de que la omisión de dicho trámite constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia antes vista, dicha infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución conocida por los sujetos expedientados no les ha causado una efectiva indefensión material. Y sin duda, en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar en la propia resolución sancionadora que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede verificar si en el supuesto que enjuiciamos la empresa recurrente ha podido sufrir indefensión, como se afirma en la sentencia de instancia, o si bien puede excluirse con certeza que haya sufrido menoscabo alguno en el ejercicio de su derecho de defensa.

Afirma la sentencia de instancia en el fundamento de derecho cuarto, antes transcrito, que la resolución sancionadora, al castigar a la recurrente por su participación en una infracción única y continuada ha ampliado los hechos "pues da por sentado que Tama formó parte del plan preconcebido instrumentado en las dos conductas descritas desde su origen, en 1998 y no desde 2005, como indicaba la propuesta de resolución, introduciendo así, mediante la ampliación de los hechos una alteración sustancial en la calificación jurídica que obligaba a dar traslado a TAMA de dicho cambio para que pudiera formular alegaciones a la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 51.4 de la Ley 15/2007".

Tal afirmación es sin duda errónea, puesto que como hemos visto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, la transformación de las dos infracciones en una única y compleja no alteró la duración de cada una de las dos conductas que la integran (intercambio de información de 1998 a 2011 y cartel de 2005 a 2011), aunque la Sala de Competencia les concede una unidad de actuación y finalidad y una estrecha interrelación que le conducen al cambio de calificación a una infracción única y compleja.

Ahora bien, en el presente supuesto, y respecto, a la mercantil recurrente SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA concurren circunstancias que excluyen plenamente la existencia de indefensión, pese a aducir en su demanda diversos perjuicios potenciales como consecuencia de que la resolución sancionadora haya pasado de la doble infracción por sendas conductas anticompetitivas continuadas a una única infracción compleja y continuada. En efecto, SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA (así como las sociedades Cuellar, Pallet Tama, S.A y Carretero) solicitaron expresamente en los escritos de alegaciones formulados a la propuesta que, de entenderse que había existido un cartel, se considerase la existencia de una única infracción y no dos, como se sostenía en la propuesta de resolución (véanse los fundamentos cuarto y quinto de la resolución sancionadora, reproducidos más arriba).

Tal planteamiento pone de relieve que la cuestión de si los hechos constituían dos infracciones o bien una sola, como ha acordado la resolución sancionadora, fue debatida por la recurrente y la resolución sancionadora acoge precisamente lo que fue su propio planteamiento en fase administrativa. Ello evidencia que se confunde la Sala de instancia, no sólo al asegurar que hubo cambio en los hechos, sino también al entender que la actora sufrió indefensión. En efecto no puede sostenerse que la recurrente SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA haya sufrido indefensión por haber sido sancionada con la calificación jurídica de una infracción única y compleja que abarca todas los conductas infractoras cuando ella misma solicitó que de admitirse la existencia de cartel, ambas actuaciones (intercambio de información y cartel) se considerasen una única infracción, lo que suponía, evidentemente, integrar ambas prácticas anticompetitivas y calificarlas como una infracción única compleja.

De acuerdo con los razonamientos jurídicos precedentes, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, fija la supuesta doctrina jurisprudencial sobre la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

El artículo 51.4 de la vigente Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, establece de manera clara la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se planteen cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. Por tanto, si antes de dictar la resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es procedente que tal modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente; de manera que la omisión de dicho trámite de audiencia constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo 447/2014, que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 93.1 de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se ordena la retroacción del las actuaciones procesales del recurso contencioso-administrativo al momento anterior a dictarse sentencia y su devolución a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para que resuelva lo que estime pertinente sobre los demás motivos de impugnación formulados por la mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO HEMASA contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 22 de septiembre de 2014.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.