SAP Barcelona 145/2009, 11 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2009:2150 |
| Número de Recurso | 358/2008 |
| Número de Resolución | 145/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
SENTENCIA Nº 145
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN
Dª.Mª ANGELES GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a once de Marzo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 39/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, a instancia de Dª. Cecilia contra D. Teodulfo y D. Luis Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Enero de 2008 y Auto aclaratorio de 15 de Febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Cecilia contra D. Teodulfo , con expresa condena en costas a la parte actora".
La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "S.Sª. acuerda subsanar la omisión apreciada en la sentencia de fecha 21 de enero de 2008 y fijar la cuantía del procedimiento en la cantidad de 137.398,06 euros".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora, formulada en 12.1.2007 al amparo del art. 48 TRLAU 64 en relación con los arts. 1518 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare haber lugar al retracto de la vivienda sita en el piso bajos NUM000 de la casa NUM001 , de la C/ DIRECCION000 de Barcelona, condenando a los demandados D. Teodulfo y D. Luis Francisco y Dª Noemi , a otorgar la escritura pública de venta a favor de Dª Cecilia , arrendataria de dicha vivienda, consignándose con la demanda, como precio de la vivienda, la suma de 137.398'06 # (f. 60) efectuando promesa de reembolsar los gastos del contrato y todos los demás legítimos que acredite el actual propietario haber efectuado para la transmisión y demás gastos necesarios y útiles (de cuyos términos se infiere la falta de legitimación de D. Luis Francisco y Dª Noemi ). A dicha pretensión se opusieron: a) D. Teodulfo y D. Luis Francisco , en base a que la vivienda adjudicada había sido adquirida por los comuneros mortis causa resultando de aplicación la excepción contenida en el art. 47.3 LAU (la disolución y liquidación de 28.7.2006 de una comunidad indivisa adquirida por herencia, aunque existiera transmisión onerosa de una pequeña parte, que consideran, en realidad, como una disolución y liquidación parcial de la comunidad de bienes entre comuneros), alegando la caducidad de la acción y, en todo caso, falta de legitimación pasiva de D. Luis Francisco ; subsidiariamente, oponiéndose al precio del que se parte en la demanda muy alejado del valor real del inmueble a 28.7.2006, aportando justificantes de determinados gastos invertidos en la adjudicación. b) Dª Noemi , prácticamente en los mismos términos, enfatizando en la interpretación restrictiva del derecho de retracto del inquilino en el TRLAU 64 y tratarse el supuesto de división de cosa común adquirida por herencia (todos los codemandados), incardinable en la excepción del art. 47.3 TRLAU 64 y aplicación de la preferencia del art. 50 del mismo cuerpo legal, alegando su falta de legitimación pasiva (no necesidad de litisconsorcio pasivo necesario), con la misma petición subsidiaria.
Por auto de 25.7.2007 (f. 375 y ss) se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Luis Francisco y Dª Noemi , acordándose el archivo respecto de ambos, con imposición de las costas a la actora; frente a dicha resolución se alzó ésta La sentencia de instancia (completada con auto de 15.2.2008 , que establece la cuantía del procedimiento en 137.398'06 #), tras rechazar la caducidad, acoge la tesis del demandado de consoiderar de aplicación la causa de exclusión prevista en el art. 47.3 TRLAU 64 desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta al considerar inaplicable la excepción del art. 47.3 TRLAU 64 (por no tratarse de un supuesto de transmisión a título gratuito, ni de una comunidad hereditaria - sino ordinaria - al concurrir una compraventa onerosa de partes indivisas, aunque fuera entre condóminos, extendiéndose la excepción a un supuesto no previsto en la misma, sin que proceda la analogía, y aún cuando no fue planteado en la demanda, sí fue objeto de discusión en la instancia al ser introducido por los demandados); por su parte, D. Teodulfo , impugna el pronunciamiento, contenido en el auto aclaratorio, relativo a la determinación de la cuantía del procedimiento.
Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Cecilia es arrendataria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , bajos NUM000 de Barcelona, en virtud del contrato de arrendamiento de
21.9.1936, concertado en su momento por D. Matías (propietario/arrendador) y D. Teofilo ; fallecido éste, se subrogó su hijo, D. Ángel Jesús y , tras fallecer éste, su esposa, la actora (f. 27 y ss, en relación con el hecho 1º contestación al f. 80), por cuyo arrendamiento se abona en la actualidad una renta de 197'70 # (f. 54 y ss), constando en los recibos como titular de la finca la CB " DIRECCION001 " hasta mayo de 1997 y en algunos de 1998 y 1999, siendo regularmente librados por el administrador. 2) Conforme a la certificación literal de las correspondientes inscripciones registrales coincidente con la realidad extrarregistral(f. 111 y ss, 207 y ss, y 47 y ss), y siguiéndose el tracto sucesivo, la finca matriz, inicialmente casa compuesta de planta baja y tres pisos, perteneció a D. Matías , quien falleció intestado, siendo declarados herederos ab intestato, sus tres hijos D. Juan José, Dª Elvira y Dª Nieves, que pasaron a ser propietarios por tercios indivisos; D. Juan José, falleció dejando como heredera a su esposa Dª Catalina, sin perjuicio de la legítima legada a su único descendiente, adjudicándose a la esposa ¿ partes indivisas del 1/3 indiviso y al hijo la tercera parte indivisa; éstos, por escritura pública de 27.2.1987 vendieron dicha tercera parte indivisa a las otras dos, ya titulares de las otras dos terceras partes, , consolidándose en las mismas - por mitades indivisas - el total de la finca matriz. 3) En 22.2.1989 falleció Dª Elvira, en estado de casada con D. Jorge , con tres hijos, D. LuisFrancisco , D. Teodulfo (codemandados) y D. Juan, y con testamento en el que se instituían herederos a sus tres hijos, que aceptaron la herencia, adjudicándose la mitad indivisa de aquella finca matriz, por tres partes indivisas iguales; la otra mitad indivisa, según se ha dicho, pertenecía a Dª Dulce . 4) En 21.1.1994 falleció ésta habiendo dejado testamento en el que instituía heredero a su marido D. Anton , sin perjuicio de la legítima de su hija, la codemandada Dª Noemi ; no obstante, D. Anton renunció a la herencia de su esposa, quedando el dominio del ¿ indiviso de la finca matriz inscrito a nombre de la referida codemandada.
5) Por escritura de 9.10.1998 D. Jorge vendió al resto de quienes eran entonces condóminos (sus hermanos, D. Luis Francisco , D. Teodulfo de un lado y Dª Noemi , de otro), su tercera parte de la mitad indivisa (1/4 para cada uno de sus hermanos y "2/4" para Dª Noemi ), por el precio de 8.150.000 pts. con lo que los codemandados devienen propietarios de la finca matriz, en la proporción de 5/24 avas partes indivisas D. Teodulfo , 5/24 avas partes indicisas D. Luis Francisco y 14/24 avas partes Dª Noemi . 5) Por escritura de 28.7.2006 (f. 244 y ss), los citados copropietarios decidieron constituir la finca en régimen de propiedad horizontal, dividiéndola en local comercial bajos 1ª, vivienda bajos...
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