SAP Las Palmas 59/2009, 10 de Marzo de 2009
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2009:779 |
| Número de Recurso | 1160/2005 |
| Número de Resolución | 59/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 59/09
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta.
MAGISTRADOS: Don Carlos García Van Isschot.
Don Lucas Andrés Pérez Martín (ponente).
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diez de marzo de dos mil nueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 1160/2005 seguidos a instancia de DON Moises y otros, no personados en esta Alzada, contra las mercantiles VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S. A U., parte apelante, representada en esta Alzada por el Procurador DON ALEJANDRO VALIDO FARRAY y asistida por el Letrado DON JESÚS ALONSO HERNÁNDEZ, y contra la mercantil CORSAN-CORVIAN S. A., parte apelante también, representada en esta Alzada por la Procuradora DOÑA EDITH MARTELL ORTEGA y asistida por el Letrado DON VÍCTOR VALLADARES PÉREZ, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos de juicio Ordinario nº 1160/2005, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Moises , DON Jose Pablo , DOÑA Milagrosa , DON Ángel , DON Donato , DOÑA Ana María , DON Inocencio , DOÑA Enriqueta , DOÑA Mónica y DON Remigio contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S. A. U. y contraCONRSAN-CORVIAN S. A., debo condenar y condeno de forma conjunta y solidaria a las demandadas en concepto de reparación de defectos y daños existentes en las viviendas adquiridas al pago de las siguientes cantidades a;
1) DON Moises la cantidad de 14.502,33 euros.
2) DON Jose Pablo la cantidad de 14.829,15 euros.
3) DOÑA Milagrosa la cantidad de 13.430,37 euros.
4) DON Ángel la cantidad de 14.869,15 euros.
5) DON Donato la cantidad de 9.023,92 euros.
6) DOÑA Ana María la cantidad de 8.325,32 euros.
7) DON Inocencio y DOÑA Enriqueta la cantidad de 12.788,82 euros.
8) DOÑA Mónica la cantidad de 14.839,15 euros.
9) DON Remigio la cantidad de 15.479,15 euros.
Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento de condena en cuanto a las costas de esta primera instancia, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de julio de 2007 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por las dos mercantiles demandadas, interponiéndose tras sus anuncios los citados recursos con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las recurridas y recurrentes presentaron escritos de oposición los recursos planteados por las otras codemandadas, alegando cuanto tuvieron por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No teniendo que celebrarse prueba, se decretó día para estudio votación y fallo, quedando los autos vistos para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia por el cúmulo de ponencias acumuladas y por la propia complejidad del asunto y de la resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se formula demanda en el presente proceso solicitando indemnización por las deficiencias constructivas de las viviendas compradas por los actores. En el escrito de demanda la demandada era únicamente la constructora, pero ésta, haciendo uso de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación trajo al proceso a la constructora. Se demanda por los defectos constructivos, así como por el retraso en la entrega de las viviendas respecto al plazo previsto inicialmente. La promotora afirmó que la responsabilidad de lo reclamado era de la constructora, y ésta, además de la prescripción, alegó que no tenía responsabilidad alguna por su buena praxis, amén de que no podía ser condenada por no haber sido demandada inicialmente.
En cuanto a la petición de indemnización por el retraso, la resolución a quo no admitió esta petición, por ser poco significativo, sin que fuese un elemento esencial del contrato en el que no se estableció cláusula penal alguna por el mismo, así como porque los demandantes compraron conociendo que la vivienda aún no tenía cédula de habitabilidad, y nada se estipuló al respecto en la escritura de compraventa. Además de todo ello los demandantes no acreditaron en el proceso la existencia de un daño concreto.
Respecto a la indemnización por los defectos constructivos de las viviendas, la resolución a quo considera muy ajustado y exacto el informe pericial que aportaron los demandantes y que describe los daños, tanto respecto a su existencia como a su valoración, informe que no ha sido atacado en ningún momento por las demandadas, que han incidido en sus responsabilidades, no en los daños, por lo que da por acreditados estos daños junto a su valoración.
Respecto a la responsabilidad de los demandados, la sentencia a quo estima clara la de la promotora, toda vez que fue quien contrató con los demandados y ha de asumir el error in eligendo y el error in vigilando de la misma respecto al mal resultado de la obra. Respecto a la entidad constructora, noadmite la sentencia de instancia su alegación de que no puede ser condenada porque no debió ser parte demandada y que no se debió admitir la llamada en garantía prevista por la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , ya que la misma establece esta posibilidad precisamente para los casos en los que una demandada estima la participación de otra en defectos constructivos, y estamos ante este caso. Tampoco admite la prescripción de dos años alegada por el tipo de defectos que presentó la edificación, que deben ser claramente admitidos para la constructora, toda vez que los demandados demandaron a la promotora antes del transcurso de dicho periodo.
Ambas mercantiles recurrieron la resolución de instancia. Por un lado, la promotora, VALLEHERMOSO, afirmó en su recurso básicamente lo que ya alegó en una inicial petición de aclaración de la sentencia recurrida, esto es, que existe una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, toda vez que la misma sufre una omisión porque no ha resuelto la acción de garantía o acción de repetición a que se refiere la disposición adicional séptima de la LOE, ya que en el suplico de su contestación a la demanda la demandada solicitó que tras traer a la constructora al proceso, la resolución a quo se debe pronunciar sobre la responsabilidad de ésta respecto a los daños causados por la constructora a la promotora, y que se le condenase de hecho a ésta a que esté obligada a pagarle las cantidades a las que fuese condenada la promotora a pagarle a los compradores. La demandada originaria afirmó en su recurso que este pronunciamiento se tendría que hacer independientemente de la posible responsabilidad solidaria del promotor junto a la constructora frente a los compradores, pronunciamiento respecto a la exclusiva responsabilidad de la constructora de los daños de los actores que no se produjo en la sentencia a quo, y que motivó, por ello, según ésta una denegación de la justicia, en sus propias palabras.
Afirma que se ha de resolver ya en este proceso esta responsabilidad, y que en el auto de aclaración lo único que hace el juzgado es decir que no se tiene que pronunciar sobre este punto. La recurrente afirma que si tiene que ir a un nuevo proceso no se cumplen los principios de economía procesal, ni seguridad jurídica, por poder darse en la futura reclamación la posibilidad de que se produzca una resolución contradictoria con la presente, ni el principio de efecto de cosa juzgada, toda vez que debería haber una futura reclamación entre la constructora y la promotora. Para ella, conseguir que la sentencia tenga los dos pronunciamientos es la verdadera finalidad de la acción en garantía de la disposición adicional séptima de la LOE. Esta finalidad es la de conseguir el pronunciamiento de la resolución con efecto de cosa juzgada, y así resolver las responsabilidades ad intra entre las partes.
La recogida en la Disposición Adicional Séptima de la LOE es a estos efectos acción de garantía, pero también de regreso anticipada para antes de iniciar nuevo proceso, para lo que se basa en resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, solicitando se resuelva esta apelación según lo pedido en el apartado b del suplico de la contestación a la demanda, esto es, por un lado la restitución in natura y por otro que se establezca que CORSAN es responsable frente a ella de los defectos de la vivienda.
Respecto a este recurso, la otra parte traída al proceso, CORSAN afirma que dicho hipotético pronunciamiento vulneraría el principio de justicia rogada, ya que los demandantes no pidieron la condena de la constructora. Afirma que la acción de la disposición adicional séptima no se puede confundir con la acción de repetición ad intra, esta sí, recogida en el artículo 18.2 de la LOE , que establece un plazo de 2 años desde la firmeza de la resolución judicial para la reclamación entre las partes. Además afirma que una posible condena a la misma provocaría una clara indefensión, ya que el objeto del proceso no ha sido esta responsabilidad entre agentes intervinientes, que debe resolverse en un hipotético posterior proceso.
La constructora traída al proceso, CORSAN CORVIAN también recurrió la sentencia a quo. Afirma, inicialmente, respecto a la prescripción, que el acta de recepción con reservas es de noviembre de 2003, y aunque la demanda se pone...
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