SAP Jaén 37/2009, 9 de Marzo de 2009
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2009:350 |
| Número de Recurso | 21/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 37/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Número 37
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Magistrados:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, nueve de marzo de dos mil nueve.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 202/2008, por el delito de abandono de familia, procedente del Juzgado de Instrucción Dos de Jaén, siendo acusado Evaristo cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr. Ureña Contreras, siendo apelante el acusado, parte apelada Amalia y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 202/2008 se dictó, en fecha 5 de noviembre de 2008 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "El acusado en virtud de sentencia de divorcio de 17-12-01 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén se encuentra obligado a pagar mensualmente a su ex esposa Amalia en concepto depensión alimenticia para sus hijos menores, la cantidad de 210,35 euros habiendo abonado solamente octubre y noviembre de 2003, junio a octubre de 2004, 70 euros en 2005 y desde septiembre a diciembre de 2006, adeudado un total de 7.854,80 euros, a pesar de tener medios económicos suficientes para cumplir con la resolución judicial ."
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Debo condenar y condeno a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares del art. 227 , ya definido, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial APRA el derecho de sufragio pasivo pro el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Amalia en 7.854,80 euros, más el interés legal del art. 576 de la L.E.C ., con las costas ".
Contra la misma Sentencia por Evaristo formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por Amalia , sendos escritos de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.
Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia de instancia en la que se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227 CP , a la pena de seis meses de prisión y accesoria y al abono de la cantidad de 7.854,80 euros en concepto responsabilidad civil por las pensiones debidas y no abonadas, se alza la representación procesal de aquel esgrimiendo de forma poco precisa y desordenada distribuidos en tres apartados, varios motivos que en realidad han de quedar englobados en dos motivos principales, uno primero y a tenor de lo dispuesto en el art. 790.2. pfo 2ª , la infracción de las normas o garantías procesales alegando haber sufrido indefensión falta de práctica de prueba determinada, concretamente la testifical de los hijos comunes, y el informe de vida laboral del acusado propuesto por el Mº Fiscal y denegación de la prueba documental propuesta en el plenario; el segundo la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando al efecto que la misma fue parcial e incompleta y efectuando una nueva valoración en su escrito de impugnación de la practicada, con infracción por aplicación indebida del art. 227 CP , al entender que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditado la falta de concurrencia tanto del elemento objetivo del impago, como el subjetivo, de la voluntad deliberada de incumplimiento pese a tener medios económicos, viniendo a esgrimir respecto de este último la concurrencia en su caso del error de prohibición -art. 14 CP -; finalmente de forma subsidiaria y en el pfo. final de las alegaciones efectuadas, impugna la pena impuesta al considerar que la misma es excesiva y desproporcionada, distinta incluso de la pena de multa solicitada por el Mº Fiscal, y la cuantía de la indemnización fijada, que sin concreción alguna, solicita sea reducida a la cantidad realmente debida.
Por lo que se refiere al primero de los motivos expuestos, ha de ser necesariamente rechazado por su erróneo planteamiento y por la actuación procesal del propio recurrente, pues por un lado su inactividad frente a la infracción que ahora denuncia le impide alegar indefensión alguna, nos explicamos, resulta a todas luces improcedente alegar la falta de la práctica de la testifical de los hijos, cuando pese a que efectivamente sí conste que fue solicitada su práctica mediante escrito de fecha 17-5-06 en fase de instrucción, la misma fue rechazada mediante auto de fecha 1-6-06 -fs. 108 y 109 - y no fue recurrida por el ahora apelante dicha resolución, limitándose a solicitar de nuevo su práctica una vez iniciada ya fase intermedia y al tiempo que se evacuaba el traslado a las acusaciones, pero sin que finalmente, si realmente tan necesaria la consideraba, ni la propusiese en su escrito de defensa, ni tampoco al inicio del plenario como debía haberlo hecho, junto con la correspondiente protesta caso de ser denegada, para poder alegar la indefensión que ahora pretende, razones por las que se denegó su práctica también en esta segunda instancia. Lo mismo podemos decir en orden a la falta de práctica de la documental consistente en el informe de vida laboral, que imputa a la omisión del juzgado, pero olvidando su más absoluta inactividad, no sólo no requiriendo en ningún momento que se aportara, sino ni tan siquiera proponiéndola para su práctica en esta alzada, convirtiéndose así en una alegación carente de fundamento serio, no pudiendo alegar la existencia de la indefensión real exigida por la doctrina del TC ya desde antiguo, porque fue el impugnante el que con su actividad o negligencia se colocó realmente en dicha situación( STC 48/1984, de 4 de abril ).Finalmente y en lo que a la documental denegada en el transcurso del Juicio Oral, resulta conveniente traer a colación aquí la doctrina del TC (STC 51/85, STC 205/91, ATC 268/96 ATC 8/98 y STC 125/98, entre otras ) que, controlando el derecho de defensa por denegación de la práctica de pruebas propuestas son plenamente esclarecedores: manteniendo que la proposición de la prueba es actividad legalmente regulada en cuanto a los requisitos de tiempo y forma. Ello significa que serán impertinentes todas las pruebas que incumplan esas condiciones no sólo en la primera instancia, sino también en los recursos de apelación. Además, si la propuesta de la prueba corresponde a las partes del proceso, acusadoras y acusadas - arts 659 y 656 LECrim - es evidente que el derecho a utilizar las pruebas pertinentes no ampara la impericia, negligencia o error de aquellas en su proposición, y en lo referente al tiempo hábil para proponer, si bien en el procedimiento ordinario se sitúa en los escritos de calificación de las partes - art. 656 -, en el procedimiento abreviado, además de en los escritos de conclusiones, se admite la proposición en el momento inmediatamente anterior a iniciarse las sesiones del...
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