SAP Lleida 76/2009, 27 de Febrero de 2009
| Ponente | ANA CRISTINA SAINZ PEREDA |
| ECLI | ES:APL:2009:195 |
| Número de Recurso | 342/2008 |
| Número de Resolución | 76/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 76/2009
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a veintisiete de febrero de dos mil nueve
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 673/2006, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lleida (ant.CI-2), rollo de Sala número 342/2008, en virtud de del recurso interpusto contra la decisión adoptada en la audiencia previa de fecha 1 de octure de 2007 y contra Sentencia de fecha 4 de febrero de 2008. Es apelante VIVENDES I ESPLAI S.L., representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado IGNACIO SAENZ BURUAGA MARCO. Es apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 I C/ DIRECCION002 , representada por la procuradora ANA MARIA SUILS ARCON y defendida por el letrado MANUEL SESE ABIZANDA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Dña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 4 defebrero de 2008, es la siguiente: " FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora ANA MARIA SUILS ARCON en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 I C/ DIRECCION002 contra VIVENDES I ESPLAIS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a realizar las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, para reparar los daños y los graves defectos constructivos existentes en los elementos de revestimiento superior de los muros de la piscina, en los skimmers de la piscina, en el pavimento de alredodor de la piscina, en el de la ducha, en la caseta de instalaciones de fábrica de ladrillo y en el vaso de la piscina, todos ellos existentes en la zona comunitaria de la Urbanización DIRECCION000 , sita en la Calle DIRECCION001 y Callle DIRECCION002 , realizando las obras necesarias para dejarlas en perfectas condiciones de utilidad y sin defecto alguno de construcción, fijándose como fecha máxima para el inicio de las obras un mes y medio a partir de la firmeza de la presente sentencia, finalizándose las mismas en el plazo máximo de dos meses y medio siguientes a su inicio.
Subsidiariamente para el caso que no se ejecute dentro del plazo fijado, se condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 33.888,83 euros correspondiente al importe en que ha sido evaluada pericialmente la reparación de dichos daños o defectos constructivos con más los intereses legales desde la interpelación judicial y desde la misma y si aun persiste en el impago, los intereses del Art 576 de la LEC .
Igualmente procede condenar a la demandada al pago de la cantidad de 3.764,06 euros en concepto de gastos ya realizados por reparaciones urgentes (en aras a evitar las constantes fugas de agua) y para las catas y comprobaciones necesarias para averiguar las causas de las mismas, con más los intereses legales desde la interpelación judicial y desde la misma y si aun persiste en el impago, los intereses del Art 576 de la LEC y pago de las costas causadas en la presente instancia. [...]"
Contra la anterior sentencia y contra la decisión adoptada en la audiencia previa de fecha 1 de octubre de 2007 , VIVENDES I ESPLAI S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
La parte demandada Vivendes i Esplai S.L. recurre en primer término la decisión adoptada por la juzgadora a quo en el acto de la audiencia previa en la que acuerda desestimar la intervención provocada de terceros, que había sido previamente acordada en el auto de 8-2-2007 . Sostiene la recurrente que tal decisión es improcedente por varias razones: porque el referido auto no fue recurrido por la demandante y devino firme; porque el tercero llamado, el Sr. Dionisio no recurrió en reposición dicho auto sino que lo impugnó en el escrito de contestación a la demanda, es decir, fuera de plazo; porque la argumentación de la juzgadora de instancia al considerar que no existe norma sustantiva que ampare tal llamamiento está obviando que tal llamamiento era firme y no podía ya impugnarse por la representación del Sr. Dionisio . En consecuencia interesa la apelante la revocación de la decisión adoptada en la audiencia previa, manteniendo la intervención provocada acordada en auto firme y decretando la nulidad de lo actuado con posterioridad.
Las alegaciones del recurrente evidencian que lo que se cuestiona no es el motivo de fondo por lo que se acuerda en la audiencia previa la improcedencia de la intervención de los terceros traídos a juicio a instancia de la demandada -ningún argumento esgrime al respecto el apelante ni denuncia infracción de precepto sustantivo que ampare tal intervención, como tampoco lo hizo al recurrir en reposición la decisión de la juzgadora a quo, invocando el art. 14 de la LEC - sino que el motivo de este recurso de apelación se circunscribe a una cuestión estrictamente procesal porque lo que se denuncia es la extemporánea adopción de tal decisión en la audiencia previa, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de dejar sin efecto el auto de 8-2-2007 porque era firme, y el tercero llamado no lo impugnó dentro de los cinco días siguientes a su notificación y emplazamiento.
Pues bien, el problema que plantea el recurrente tuvo oportuna respuesta tanto al inicio de laaudiencia previa como al resolver el recurso de reposición planteado contra la decisión de estimar improcedente la intervención de los terceros llamados. Se argumentó al iniciar la audiencia previa que debían examinarse en ese momento procesal las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda por el Sr. Dionisio dado que no era parte en el proceso cuando se dictó el auto de 8-2-2007 , motivo por el que dicha resolución no se le notificó y es al contestar a la demanda cuando se alega la indebida llamada al proceso, porque se ha acordado en base a una norma sustantiva (la Ley de Ordenación de la Edificación) que no es aplicable al caso, porque la construcción del edificio se terminó en el año 1.998-1999, antes de la entrada en vigor de la LOE, y se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual contra la promotora. Así se reiteró al resolver el recurso de reposición, razonando que tales alegaciones se realizaron en el momento hábil para ello, al contestar a la demanda, porque antes no era parte el tercero ni se le había notificado el auto.
Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan dicho razonamiento. Debe tenerse en cuenta que con arreglo a lo dispuesto en el art. 405-3 de la LEC es en el momento de contestar a la demanda cuando el demandado puede aducir las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia firme. Y tales alegaciones han de examinarse y resolverse en la audiencia previa, porque como apunta la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 la finalidad de este trámite es que "se resuelvan cuanto antes las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal". Por ello, el art. 416 de la LEC se refiere "en especial" a algunas de las cuestiones procesales que deben examinarse y resolverse en la audiencia previa, añadiendo el art. 425 de la LEC que cualquier otra circunstancia procesal análoga a las expresamente previstas en el art. 416 , alegada por las partes o puesta de manifiesto de oficio, se acomodará a las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas. En definitiva, habrán de resolverse, entre otras, aquéllas cuestiones que afecten a la correcta constitución de la relación jurídico- procesal, y aunque la intervención procesal es una figura distinta del litisconsorcio pasivo necesario (su naturaleza es diferente, aunque guarden cierta semejanza) es evidente que cuando se planean cuestiones como la que nos ocupa -incorrecta admisión de la intervención provocada, a instancia del demandado- es en ese momento procesal cuando debe resolverse y, es más, incluso pueden apreciarse de oficio por el juzgador a quo. De lo contrario es estaría propiciando injustificadamente la continuación en la litis de aquellos terceros indebidamente traídos a juicio, a sabiendas de que su intervención es improcedente y de que, al final, la sentencia que se dicte "no será oponible y ejecutable frente a ellos", como se advertía en el auto de 8-2-2007 , en consonancia con lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/99, de 5 de noviembre. A ello se añade que al tiempo en que se dictó el auto de continúa referencia los terceros no eran parte en el proceso, ni podían impugnarlo, y si bien es cierto que se les notificó dicha resolución al tiempo en que se les emplazaba y notificaba la demanda, tal notificación ha de entenderse en el mismo sentido que si se tratara de un auto de admisión de demanda (art. 404 de la LEC ) por ser en dicha resolución en la que se les da entrada en el proceso, debiendo exponer sus...
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