SAP Burgos 89/2009, 27 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 89/2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 27 Febrero 2009 |
SENTENCIA: 00089/2009
SENTENCIA Nº 89
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA -CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO.
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE
En el Rollo de Apelación nº 40 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 972/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de Octubre de 2007, siendo parte, como demandante-apelado BURCONS, S.L., representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Blanca Herrera Castellanos y defendido por la Letrada Dª. Berta Gil Merino Rubio y como demandada-apelante Dª. Mariola , representada en este Tribuna por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por la Letrada Dª. Mariana Dalessandro Lucheti- Garrigues.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora DOÑA BLANCA HERRERA CASTELLANOS, en nombre y representación de BURCONS, S.L., contra DOÑA Mariola , representada por el Procurador DON ELIAS GUTIERREZ BENITO, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de UINCE MIL NOVECINTOS NOVENTA Y DOS EUROS Y TREINTA Y UN CENTIMOS (15.992,31 #), más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador DON ELIAS GUTIERREZ BENITO, en nombre y representación de DOÑA Mariola , contra BURCONS, S.L., representada pro al Procuradora DOÑA BLANCA HERRERA CASTELLANOS, debo condenar y condeno a la demandada reconvenida a pagar a la actora reconviniente la cantidad de CINCO MIL CINCUENTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y UN CENTIMO (5.052,81 #), más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Mariola , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
El presente recurso de apelación se sido deliberado y votado por esta Sala en la fecha señalada al efecto 10 de Junio de 2008 .
Por la parte actora, la mercantil "BURCONS, S.L." se reclama a la demandada Dª. Mariola , la cantidad de 20.040,50 # en concepto de precio pendiente de pago por la ejecución de la obra de reforma del local sito en el Centro Comercial Camino de la Plata (Alcampo) de Burgos, denominado Futbol Shop..
La cantidad reclamada resulta de deducir del precio final de la obra (el presupuestado 43.453,02 #, más el importe de las adicciones de obra 5.278,08 # = 48.731,10 #) los importes abonados 28.690,60 # (IVA siempre incluido).
La parte demandada se opone a la reclamación y solicita la desestimación de la demanda.
Alega que la facturación realizada fuera de presupuesto es indebida, reconociendo justificado, únicamente, un incremento de 1.084,33; por lo que el precio final de obra ascendía a la cantidad de
44.537,35 # (IVA incluido), resultando pendiente de pago la cantidad de 15.847,29 #. Considera que el precio pendiente de pago no es exigible hasta que la obra no haya sido bien ejecutada, adoleciendo de grandes y manifiestos defectos, solicitando la desestimación de la demanda de la contratista.
Además formula demanda reconvencional, solicitando la condena de la mercantil BURCONS a ejecutar las reparaciones que se precisan en el informe pericial que acompañaba (cumplimiento in natura de la obligación de ejecución de la obra) y, además, solicita indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de ejecución del contrato de obra: por lucro cesante, 12.992,94 #, por las pérdidas de beneficios que la reconviniente tendrá por el cierre del local durante 18 días en que estima durarán las obras de subsanación de deficiencias; y 9.884 #, en concepto de gastos que tendrá, por vaciar las instalaciones y depositar la mercancía en lugar seguro mientras se realizan las obras.
La Sentencia de primera instancia estimando, parcialmente, la demanda principal y parcialmente la reconvencional, optando según señala "por el cumplimiento por equivalencia", descuenta del valor de la obra ejecutada los defectos derivados de la incorrecta ejecución de la misma, y quedando valorada la obra en 44.682,91 # (siguiendo la valoración del perito de designación judicial), condena a Dª. Mariola a abonar la cantidad de 15.992,31 #. Además condena a la actora principal a abonar en concepto de lucro cesante
5.052,81 #, reconociendo una pérdida de beneficios diarios por el cierre del local de 721,83 # por siete días.
Formula recurso de apelación la parte demandada reconviniente, alegando que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita, por cuanto que habiendo solicitado la reconviniente la reparación in natura de las deficiencias, la Juez de Primera Instancia opta por conceder el cumplimiento por equivalencia que no ha sido solicitado; además considera que el menor valor de la obra fijado por la sentencia recurrida siguiendo el informe del perito judicial es una valoración insuficiente por cuanto no alcanza el coste de reparación de las manifiestas deficiencias de la obra. Solicita la revocación de la Sentencia y la condena de la parte actora reconvenida a la reparación "in natura" de las deficiencias de la obra, así como al pago de la indemnización por gastos necesarios y lucro cesante reclamado en su demanda.SEGUNDO.- Incongruencia "extra petita".
Alega la parte apelante, la demandada reconviniente, que habiendo solicitado en su demanda reconvencional, ante la defectuosa ejecución de la obra por la contratista, la reparación de la obra mal ejecutada, esto es, el cumplimiento in natura de la obligación de ejecución correcta de la obra; no habiendo solicitado en modo alguno, ni con carácter principal, ni con carácter subsidiario, el cumplimiento por equivalencia, la decisión de la Juez de Instancia de optar por la concesión de una indemnización por equivalencia, que no le ha sido pedida, resulta incongruente.
De acuerdo con reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (28 de Enero de 1991, 25 de Junio de 1992 , SSTS de 12 de Noviembre de 1990 y 20 de Diciembre de 1991 ), "la congruencia de las Sentencias se mide por la adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la resolución otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo reconocido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente y no pretendida".
Cierto es que la congruencia de las sentencias no exige una literal concordancia del Fallo con las pretensiones de las partes (SSTS de 25 de Noviembre y 16 de Diciembre de 1996), sino una racional adecuación. Así no se produce incongruencia en las hipótesis de resolución judicial que dan acogida a aspectos complementarios o accesorios que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda (SSTS de 3 de Marzo de 1992 y 26 de Diciembre de 1996 ).
Así el TS ha declarado, en SS de 4 de Noviembre de 1985 y 27 de Junio de 1986 , que "No hay falta de congruencia, cuando respetando la esencia de lo pedido se transforma el cumplimiento por equivalencia, ante la muy probable eventualidad de su imposible ejecución literal por razones objetivas contrastadas en la apreciación de la prueba", o que "la solución de indemnizar cuando no puede devolverse la cosa se comprende en la suplica de indemnización de daños y perjuicios que, naturalmente, podrá consistir en la devolución de cantidad de dinero igual al valor de la cosa (deuda valor) en el día de la firmeza de la Sentencia (STS de 12 de Junio de 1991 ).
En el caso de autos, consecuencia del principio de justicia rogada o principio dispositivo que rige el proceso civil, "es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuye las cargas de pedirla y determinarla con suficiente precisión" (así se expresa el legislador en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de 17 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ).
Si para cumplimiento de este derecho el accionante, en este caso por reconvención, entre las varias acciones o pretensiones posibles, opta por la que considera procedente para la defensa de sus derechos, la concesión de otra cosa, que pudo haber pretendido, pero que no solicitó, sin que haya base probatoria alguna para considerar que la pretensión formulada pueda devenir inejecutable, incurre en e vicio de incongruencia.
Ante la defectuosa ejecución de la obra, al contratista le corresponde la obligación reparatoria, bien a través de la realización de las obras de corrección precisas, bien a través de la reducción del precio; esto es, el cumplimiento in natura de la obligación de ejecución correcta de las obras, o bien el cumplimiento por equivalencia, mediante el pago de una indemnización, que, en su caso, puede consistir en la reducción del precio, artículo 1091, 1098 y 1101 del Código Civil .
Es al comitente, al que se le entrega una obra defectuosa, al que le asiste el derecho de optar por una u otra pretensión. Y si la acción ejercitada "es la de cumplimiento del artículo 1091 del Código Civil , el mismo ha de ser aplicado, con preferencia al cumplimiento por equivalencia -indemnización de perjuicios del artículo 1101 - al que, en principio, ha de atribuirse carácter subsidiario de aquel otro capital de cumplimiento "in natura" SSTS de 12 de...
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