SAP Barcelona 1158/2018, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL TOMAS GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2018:12369 |
| Número de Recurso | 695/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1158/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168011582
Recurso de apelación 695/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 230/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gracia
Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta
Abogado/a: MARIA CARMEN SIMON SANCHEZ
Parte recurrida: Primitivo
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: Mireia Bonaventura I Caparrós
SENTENCIA Nº 1158/2018
Magistrados:
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 18 de diciembre de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio nº 230/2016 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona por demanda de D. Primitivo representado por la Procuradora Sra. De Miquel Balmes asistido por la letrada Sra. Bonaventura Caparros contra Dña. Gracia representada por la Procuradora Sra. Valero Hernández asistida por la letrada Sra. Álvarez Moro con intervención del Ministerio Fiscal, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la Sra. Gracia contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha10/3/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento divorcio número 230/2016 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia número 230/2016 al que se acumuló el divorcio registrado bajo el nº 258/2016 instado por Dña. Gracia recayó Sentencia el día 10/3/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Primitivo contra DÑA. Gracia y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Gracia contra D. Primitivo, debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:
-
- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es María Antonieta y Alejo a DÑA. Gracia .
-
- Como sistema de estancias y vacaciones a favor de D. Primitivo el siguiente:
Respecto de Alejo, se establece un régimen de visitas de 4 horas, los sábados o domingos alternos, con entrega y recogida en el Punto de Encuentro, con apertura de pieza separada para el seguimiento de las visitas y el establecimiento, según la evolución de las mismas, de una progresividad hasta alcanzar un régimen normalizado.
Respecto de María Antonieta, se acuerda que la menor ha de vincularse al CDIAP de Les Corts - Sarria a los efectos de realizar la terapia necesaria de dirigida a normalizar la relación paternofilial y superar la situación de bloqueo existente. Dicho servicio deberá enviar informes periódicos de evolución de la situación de la menor, por lo menos cada dos meses.
Asimismo es necesario que ambos padres y los menores inicien terapia familiar, bien acordando ambas partes los profesionales que han de realizarla o bien solicitar su insaculación por el Juzgado.
No se establecen periodos vacacionales.
-
- Se atribuye el uso del domicilio familiar a D. Primitivo .
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- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Primitivo a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 250 euros al mes por cada uno de los hijos, a abonar a DÑA. Gracia, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.
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- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.
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- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la Sra. Gracia interpuso recurso de apelación al que se opusieron tanto la parte contraria Sr. Primitivo como el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA. Señalados los autos para deliberación y ante la remisión por el Juzgado de 1ª Instancia 18 de la resolución de 28/2/2018 dictada en las medidas cautelares 13/18 esta Sala acordó mediante Auto de 29/5/2018 la suspensión de la deliberación, traer a la vista los autos de medidas cautelares que han dado lugar al rollo de apelación 723/18 y deliberar conjuntamente ambos recursos de apelación. El día 14/11/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.
PLANTEAMIENTO GENERAL.
Dña. Gracia abre la segunda instancia por medio del presente recurso con una doble finalidad: 1º.- Desde un punto de vista adjetivo interesa la nulidad de la Sentencia de primer grado y del resto de actuaciones desarrolladas durante el primer grado jurisdiccional a partir de la inadmisión de la prueba pericial y testifical
pericial propuestas en su día y 2º.- Y subsidiariamente, previa apertura a prueba en segunda instancia para la práctica de esas diligencias que considera indebidamente denegadas, postula la revocación de la Sentencia con suspensión del régimen de visitas establecido de los menores con el padre así como el cese de la terapia de la menor María Antonieta .
Tanto el Ministerio Fiscal como el sr. Primitivo se oponen a las pretensiones de la apelante en el traslado conferido al efecto.
CONSECUENCIAS DE LA INADMISIÓN DE LAS PRUEBAS PROPUESTAS POR DOÑA Gracia .
-
- Ante todo descartamos que pueda decretarse la nulidad de lo actuado postulada por la apelante en el apartado 1º de la súplica, medida de restrictiva aplicación por la conmoción procedimental que supone ( SsTC de 4/3/86 y 12/5/87 y SAP de Madrid, Sec. 12ª, de 18/03/11).
La lectura conjunta de los arts. 460.2.1ª y 464.1 LECivil evidencia que la denuncia de la presunta infracción de los preceptos relativos a la práctica de prueba en el primer grado jurisdiccional ( arts. 24.2 C.E., 281.1 y 283.1 LECivil) debe verificarse en el escrito de interposición del recurso de apelación y solicitar su práctica por el tribunal que ha de conocer del mismo. Será éste quien, mediante Auto recurrible en reposición en su caso, por la parte agraviada, acordará lo procedente sobre su práctica y es ante este tribunal que la misma debiera practicarse sin posibilidad por tanto de acudir al remedio, excepcional, de declarar la nulidad de lo actuado. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de diciembre y 12 de marzo de 2.014 en cuyo fundamento jurídico 3º, que lleva por título " La denegación indebida de prueba en primera instancia se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia", establece en su apartado 3º que:
" 3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.
El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba."
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- La nueva lectura de lo actuado revela que la recurrente, de manera subsidiaria aunque sin peticionar un pronunciamiento anticipado conforme al art. 464.1 LECivil -lo que motivó el dictado del auto de 13/9/17-, postuló efectivamente la práctica de prueba en segunda instancia conforme a lo ordenado por dicha jurisprudencia ( art. 460.2.1ª LECivil). Prueba que había sido inadmitida por el Juzgado: aunque la apelante alegó la ausencia de respuesta al recurso formulado contra la providencia de 1/3/2017, que inadmitió la pericial realizada por la psicóloga Sra. Estela al no haber sido anunciada previamente, se aprecia que por Auto de 7/4/2017 el Juzgado sí resolvió dicho recurso brindando a la parte la posibilidad de solicitar la prueba en segunda instancia ( ...
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