ATS, 17 de Diciembre de 2018
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| ECLI | ES:TS:2018:13805A |
| Número de Recurso | 3463/2014 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/12/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3463/2014
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3463/2014
Ponente: Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Nicolas Maurandi Guillen, presidente
D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Jesus Cudero Blas
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 17 de diciembre de 2018.
Visto el incidente de nulidad de actuaciones del presente recurso de casación promovido por el procurador de los tribunales don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la sentencia núm. 1501/2018, de 11 de octubre, dictada en el presente procedimiento.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas.
Con fecha 11 de octubre de 2018 por esta Sala y Sección se dictó sentencia (recurso de casación núm. 3463/2014) en cuyo fallo se declaraba "no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra la sentencia de 31 de julio de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (dictada en el recurso núm. 1395/2003)".
Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de ANGED, parte recurrente en casación, promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución, suplicando a la Sala que "tenga por promovido INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES ex art. 241.1 LOPJ en relación con la sentencia dictada en los presentes autos y en su día resuelva estimándolo, declarando la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y dictando nueva sentencia que no incurra en las citadas vulneraciones, especialmente resolviendo las pretensiones formuladas por esta parte con motivo de los Autos que plantearon las cuestiones prejudiciales antes expuestas".
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por planteado el incidente de nulidad, dándose traslado a la representación del Principado de Asturias para alegaciones, la cual se ha opuesto al mismo, mediante escrito de 19 de noviembre de 2018, en el que suplica a la Sala su desestimación.
El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), señala que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" (en el mismo sentido, su homólogo, el art. 228 de la LEC).
Como hemos señalado, la representación de ANGED insta incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 1501/2018, de 11 de octubre, con fundamento en que dicha resolución vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, concretamente, al incurrir en dos errores patentes con relevancia constitucional que, a su vez, conduciría a un vicio de incongruencia omisiva.
El primer error patente, que, como decimos, desembocaría también en incongruencia omisiva, consistiría en que en los dos primeros párrafos de nuestra sentencia se afirma lo siguiente:
"Debe comenzarse con esta previa aclaración: que el carácter extraordinario y la naturaleza que es propia al recurso de casación impone delimitar el enjuiciamiento únicamente a las concretas infracciones que sean invocadas para darle apoyo e impide analizar cuestiones nuevas que no hayan sido estudiadas o resueltas en la sentencia recurrida (con la salvedad de los casos en los que, denunciada la incongruencia omisiva, este vicio merezca ser acogido e imponga subsanar el silencio del fallo recurrido).
Así es porque, como tantas veces ha declarado esta Sala, esa naturaleza de recurso extraordinario que corresponde a la casación, y también su finalidad nomofiláctica, comportan que su directo objeto es la sentencia recurrida y su fin consiste en decidir si son de apreciar en ella las concretas infracciones normativas y jurisprudenciales que le sean reprochadas; y trae consigo, así mismo, que la casación no es una nueva instancia que permita un pleno enjuiciamiento del litigio".
A juicio del recurrente, el primero de esos párrafos "apunta a que en el recurso de casación se ha analizado alguna cuestión que no ha sido estudiada o resuelta en la sentencia recurrida", mientras que el segundo "apunta a que en el recurso de casación se ha pretendido un pleno enjuiciamiento del litigio".
El segundo error patente es la "tercera premisa" de la que parte la sentencia para resolver y estaría constituida por el segundo párrafo de su fundamento jurídico décimo, en el que se afirma:
"Solo cabe añadir que el escrito de la parte recurrente en casación en respuesta a la providencia por la que esta Sala ordenó dar traslado a las partes para que formulasen alegaciones, en lo que a su derecho conviniere, sobre la incidencia en este asunto de los pronunciamientos del TJUE, introduce cuestiones manifiestamente ajenas al ámbito de la audiencia conferida, constreñida a ese concreto punto, y no puede constituir una oportunidad, con menor razón en un recurso extraordinario de casación, para suscitar al Tribunal cuestiones nuevas".
Según la parte recurrente, "solo un error patente puede llevar ahora a la sentencia cuya anulación se solicita a afirmar que en la casación se plantearon cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia ni anunciadas en el escrito de preparación"; y ello por cuanto -a tenor de la providencia de 13 de enero de 2015, el escrito de la parte de 4 de febrero de 2015 y el auto de la Sección Primera de 21 de mayo de 2015- "la disconformidad del IGEC con las disposiciones comunitarias en materia de ayudas de Estado estuvo presente a lo largo de toda la tramitación del recurso de casación", como se pone de manifiesto en el propio auto de 21 de mayo de 2015, en la providencia de 21 de septiembre de 2015, en el auto de 10 de marzo de 2016 y en un auto de admisión dictado en otro recurso de casación (referido al IGEC navarro).
Como es sabido, el Tribunal Constitucional "viene considerando que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, si bien no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación, sino que es necesario que concurran determinados requisitos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error" (entre las últimas, SSTC 6/2018, de 22 de enero, FJ 5; 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 6; y 167/2014, de 22 de octubre, FJ 6).
Como hemos señalado en un auto anterior (de 19 de noviembre de 2018, dictado en el recurso de casación núm. 689/2016), aunque la asociación promotora del presente incidente de nulidad de actuaciones conecta indisolublemente la existencia de error patente con la incongruencia omisiva, es evidente que constituyen transgresiones diferentes del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE que no deben ser objeto de confusión. "El derecho a la tutela judicial efectiva -ha señalado el Tribunal Constitucional- no solamente se vulnera en el ámbito del derecho al recurso cuando la resolución judicial omite pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos (incongruencia omisiva o ex silentio), sino también cuando el órgano judicial expone las razones para no resolver la cuestión planteada, y tales razones adolecen de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente" [ STC 136/2017, de 27 de noviembre, FJ 3 a)].
La sentencia dictada en el presente procedimiento recoge fielmente que ANGED denuncia en su recurso de casación planteado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 31 de julio de 2014 la ilegalidad del Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales aprobado por Decreto 139/2009, de 11 de noviembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por cuanto la ley que sirve de cobertura a dicho reglamente infringe el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
En el escrito de interposición del recurso de casación (fechado el 3 de noviembre de 2014) se aducía un único motivo de casación del entonces vigente artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional: la infracción por la sentencia impugnada "del ordenamiento comunitario" por cuanto "el artículo 21 Ley 15/2002 contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE". Ciertamente, se hacía también referencia en el mismo -aunque por remisión- a la cuestión de las ayudas de Estado que, finalmente, fue también incorporada al auto planteando la cuestión prejudicial.
Lo que ocurre es que la sentencia cuya nulidad se insta aborda también esta segunda cuestión al afirmar literalmente en su fundamento jurídico séptimo lo siguiente:
"Lo que acaba de exponerse hace que sólo proceda examinar aquí la contravención del principio de libertad establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en la que el recurso de casación concreta la infracción primera de su motivo primero; con la necesidad de extender ese examen también a decidir si hay o no elementos para advertir en el tributo del Principado de Asturias objeto de controversia una posible contradicción con lo que establecen los artículos 54 y 107 de dicho TFUE, en coherencia con el planteamiento prejudicial que esta Sala elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estimó igualmente concernidos en el litigio estos dos últimos preceptos.
Pues bien, ya debe decirse que, tras lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 26 de abril de 2018 (dictada en los asuntos C-234 y C-235/16, y transcrita en los fundamentos anteriores en lo que aquí interesa), ha de estarse a sus dos declaraciones que dan respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas.
- "Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales". Y
- "No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".
Aunque -obvio es decirlo- es legítima la interpretación que hace la parte recurrente de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, lo que entendimos en aquella sentencia -y reiteramos ahora- es que el tributo que nos ocupa ni es contrario a la libertad de establecimiento, ni constituye una ayuda de Estado.
El segundo de los errores patentes no ha concurrido por la sola razón de que en la sentencia hemos dado respuesta -en los términos que se siguen de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- a los dos extremos sobre los que versó el auto planteando cuestión prejudicial, sin que las alegaciones efectuadas por la recurrente - al evacuar el traslado conferido por la Sala- alteren la naturaleza de aquel pronunciamiento, pues no resulta posible -y así lo dijimos en la sentencia- abordar los nuevos argumentos o las nuevas alegaciones distintas a aquellas en que se fundamentó el recurso de casación y, sobre todo, que no coinciden con la declaración efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al responder a la segunda de las cuestiones prejudiciales.
En cualquier caso, aun aceptando dialécticamente que no hay -en puridad- cuestiones nuevas en el planteamiento efectuado por la recurrente en aquel escrito, el argumento contenido en el fundamento jurídico décimo no entraña un error patente por la sola circunstancia de incluir el término "cuestiones nuevas".
Recordemos que el error, para que tenga relevancia constitucional, debería ser incontrovertible, cometido en la determinación del presupuesto sobre el que se asienta la decisión, y constituir el soporte único de la resolución, siendo así que la razón de decidir es, en nuestro caso, clara y rotunda: la respuesta del Tribunal de Luxemburgo a las dos cuestiones prejudiciales impide acoger el motivo de casación, ni en relación con la libertad de establecimiento, ni respecto de las ayudas de Estado.
Dicho de otro modo, más allá del tenor literal del párrafo contenido en el fundamento jurídico décimo de la sentencia, lo esencial es que se abordó y se resolvió la cuestión controvertida (si el impuesto en cuestión constituye o no una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1) y que se hizo en los términos en los que el Tribunal de Luxemburgo dio respuesta a nuestro auto planteando cuestión prejudicial.
Y por lo que se refiere al primer error patente, es claro que no ha concurrido por cuanto el recurrente prescinde del siguiente párrafo del fundamento jurídico en cuestión (el séptimo), que ya hemos reproducido más arriba, en el que dijimos:
"Lo que acaba de exponerse hace que sólo proceda examinar aquí la contravención del principio de libertad establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en la que el recurso de casación concreta la infracción primera de su motivo primero; con la necesidad de extender ese examen también a decidir si hay o no elementos para advertir en el tributo del Principado de Asturias objeto de controversia una posible contradicción con lo que establecen los artículos 54 y 107 de dicho TFUE, en coherencia con el planteamiento prejudicial que esta Sala elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estimó igualmente concernidos en el litigio estos dos últimos preceptos".
En la medida en que no se afirma por la parte recurrente que no hayamos abordado la pretensión casacional (en sus dos vertientes, incluida la referida a las ayudas de Estado), la petición de nulidad de la sentencia basada en esta alegación debe, también, ser rechazada pues, en contra de lo que se afirma, nuestra sentencia no ha rechazado la casación "por pretenderse un enjuiciamiento pleno del litigio" o porque el recurrente "incorpora cuestiones no analizadas o estudiadas en la sentencia recurrida", sino porque el tributo que nos ocupa no incurre en las infracciones denunciadas en el motivo de casación formulado.
No existen, pues, los errores patentes que se aducen, sino, bajo la invocación de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, mero desacuerdo o discrepancia con los razonamientos empleados y con las conclusiones alcanzadas en la sentencia, que es legítimo, pero que no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones.
En definitiva, habida cuenta que hemos señalado con reiteración que el incidente de nulidad no es una especie de recurso de súplica tendente a pedir la revisión por el órgano sentenciador de la sentencia dictada y que la legítima discrepancia del recurrente con la sentencia desfavorable no permite convertir este incidente en lo que no es, una nueva instancia, se está en el caso de desestimar el promovido por ANGED por no desprenderse de su escrito la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se invoca.
La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a la promotora del mismo - artículo 241. 2, segundo inciso, LOPJ-, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de mil euros (1000 €).
Por lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 1501/2018, de 11 de octubre, dictada en el recurso de casación núm. 3463/2014, con imposición a la promotora de dicho incidente de las costas causadas, que no podrán exceder de mil euros (1000 €).
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Nicolas Maurandi Guillen D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara
