ATS, 5 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2018:13795A |
| Número de Recurso | 2223/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2223/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid. Sección Segunda.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AMV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2223/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 5 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
Con fecha 25 de julio de 2018, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó sentencia al recurso de casación número 2223/2017, número de sentencia 390/2018, interpuesto por la representación de D. Francisco y por la representación de Dña. Marcelina (como acusación particular), contra sentencia de 29 de marzo de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que absolvió a D. Francisco del delito de abusos sexuales.
La Procuradora de los tribunales en nombre de D. Francisco, interpone INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES, con el siguiente resumen de los motivos que fundan la petición de nulidad:
La vulneración alegada se asienta sobre vicios de forma invalidantes que causan indefensión a la parte (siendo algunos motivos esencialmente vicios de forma y otros no).
En primer lugar, infracción de las reglas conforme a las que se deben redactar las sentencias de casación, contenidas en el artículo 900 de la LOPJ, reflejo del artículo 142.1º de la misma Ley y del artículo 208.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a este último como supletorio en virtud del artículo 4 de dicha Ley.
En segundo lugar, infracción de una clara prohibición legal establecida en el artículo 240.2 párrafo segundo de la LOPJ donde se ordena que "e n ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
En tercer lugar y en esta misma línea, pero llevando el análisis de la sentencia más allá de la infracción específica denunciada del artículo 240.2 segundo párrafo de la LOPJ, la sentencia cuestionada desborda espontáneamente el ámbito de conocimiento de esta Sala, tal y como fue definido el objeto del recurso por las partes. Hay oficiosidad.
En cuarto lugar existe incongruencia omisiva, no se da motivación ni respuesta las cuestiones planteadas en los tres motivos del recurso de casación de la acusación particular, a las alegaciones del Ministerio Fiscal -que se opone a la admisión del recurso y subsidiariamente pide la desestimación de todos los motivos por las razones que aduce- y a las cuestiones planteadas en los cuatro motivos del recurso de casación de la defensa.
En quinto lugar la Sentencia incurre en incongruencia extra petitum al introducirse en la misma un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio, cual es la posible existencia de dolo eventual y sus consecuencias en la calificación. Lo que por otra parte supone una revisión subjetiva que va más allá del tecnicismo jurídico y entra de lleno en la revisión de carácter factual prohibida por la Ley, la jurisprudencia de esta Sala y el Tribunal Constitucional, como se denuncia en otro apartado.
En sexto lugar la Sentencia cuestionada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. No se puede hablar en este caso de respuesta suficiente. La respuesta dada por Tribunal a los motivos de casación es insuficiente como para calificarla de respuesta tácita y no relega al tribunal del deber de argumentar razonadamente frente a los motivos de casación esgrimidos por las partes, menos en este caso donde termina decretando una nulidad con retroacción de actuaciones que ninguna de las partes ha solicitado. No analiza ninguno de los motivos de los recursos. El petitum del recurso interpuesto por la acusación particular no coincide en absoluto con la repuesta del Tribunal de casación.
En séptimo lugar la Sentencia no debe acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6, 30/2006, de 30 de enero, FJ 5, 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6, o 107/2011, de 20 de junio, FJ 2). La doctrina -amplia y frecuentemente explicada por la Sala en cuanto a la excepcional posibilidad de revisión de sentencias absolutorias- es aplicable a la Sentencia cuestionada. La Sentencia lleva a cabo una nueva valoración de la prueba y en el sentido invocado, esta valoración es arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba. Se contradice con los hechos declarados probados por la dictada en la instancia, con independencia de otras consideraciones que la Sala conoce y que prohíben terminantemente la revisión, salvo error palmario.
En octavo lugar la Sentencia cuestionada infringe el principio acusatorio, el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Está vedada la revisión de sentencias absolutorias salvo en los casos de causa de nulidad (violencia, intimidación u otros vicios del consentimiento, así como patente arbitrariedad, irracionabilidad). Siendo su motivación suficiente -bastará fundar la duda razonable, si el fallo es absolutorio- no puede asimilarse una deficiente expresión gramatical a las gravísimas exigencias de la nulidad. El fallo absolutorio no exime al Tribunal de ofrecer una debida motivación del mismo, con arreglo a la doctrina de la Sala y del TC, exigencia más rigurosa en los casos de sentencias cuyo fallo sea condenatorio como es lógico, en aras del derecho de defensa, y la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en este caso está debidamente motivada.
Una cosa es considerar más racional la interpretación del hecho y otra bien distinta la irracionalidad o arbitrariedad que la vía impugnatoria exige.
En noveno lugar la respuesta dada por la Sentencia conculca el principio non bis in idem pues, siendo improcedente la nulidad como remedio en este caso, lo que manifiesto a efectos dialécticos de la defensa, si procediera, debería alcanzar al juicio y no solo a la redacción de la Sentencia, solución en la que vuelve a juzgarse al acusado sin posibilidad de ser oído. Esta aclaración, que ex oficio solicita la Sala al Tribunal de instancia declarando nula la Sentencia que dictó, produciría una nueva Sentencia y un mismo recurso de casación, donde tampoco tendría oportunidad de ser oído el acusado.
Y en décimo lugar la Sentencia cuestionada atenta contra el principio de igualdad, ante la ley.
ÚNICO.- La defensa del acusado la instancia que resultó absuelto de un delito de agresión sexual del que era acusado, fórmula una pretensión de nulidad de la sentencia dictada por esta Sala que, estimando parcialmente el recurso de casación formalizado por la acusación particular, acordó la nulidad de la sentencia objeto de impugnación retrotrayendo las actuaciones al momento anterior de su dictado con objeto de subsanar la incongruencia que se produce cuando, en hecho probado describe una situación fáctica compatible con el tipo penal objeto de la acusación, por dolo eventual, y la absolución al declarar concurrente en el hecho un error de tipo sobre la edad de la menor, error que es vencible y que determina la absolución al no prever la tipicidad del delito de la acusación la modalidad imprudente. La sentencia de esta Sala deja incólume el hecho probado y refiere que desde el mismo se produce la incongruencia al afirmar, de una parte "no pensó que ésta pudiera tener menos de 13 años" y de otra que "a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor". La Sentencia de esta Sala, desde un respeto al hecho declarado probado, afirma que el relato "no es subsumible en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho, sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas. El acusado, según se declara aprobado, no intentó aclarar la verdadera edad de la menor", añadiendo que la Sentencia de la instancia "no declara probado que recurrente no conociera, pudiendo hacerlo, que la menor al tiempo de los hechos tuviera 11 años de edad, sino que el acusado no pensó que pudiera tener menos de 13 años a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor".
Como declaramos en la Sentencia cuya nulidad se insta, desde el hecho probado la subsunción podía ser realizada en la tipicidad del delito objeto la acusación, pues, como se señala, la argumentación expuesta en la Sentencia no describe un error de tipo, sino un dolo eventual. Y esa es, precisamente, la pretensión revisora que realizó la acusación particular en su impugnación. Esta Sala entiende que, de conformidad con la doctrina más reciente de los altos Tribunales, Constitucional, Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala, la satisfacción del derecho de defensa obliga a retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia para que resuelva la concreta cuestión que desde la motivación de la sentencia es oscura. En la Sentencia que se dicte satisfará mejor los derechos de defensa y al ejercicio de la acción penal que la acusación particular reclamó en la impugnación casacional, (véase el apartado tres de su escrito en el que invoca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), al tiempo que se observa, escrupulosamente, el derecho de defensa del acusado.
Desde la perspectiva que se expone las impugnaciones referidas al principio de legalidad, tutela judicial efectiva, a la incongruencia de la sentencia a la interdicción de la arbitrariedad, a la prohibición del principio de doble enjuiciamiento y el principio acusatorio, carecen de base atendible, por lo que procede acordar la desestimación de la nulidad.
LA SALA ACUERDA: No admitir la petición de incidente de nulidad de actuaciones, solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Mozos Serna, en nombre y representación de D. Francisco, planteó incidente de nulidad de actuaciones, contra la Sentencia número 390/2018, número de recurso 2223/2017, de fecha 25 de julio de 2018. Así mismo se acuerda sus condenas en las costas generadas por el incidente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Luciano Varela Castro Vicente Magro Servet
