STS 105/2018, 11 de Diciembre de 2018

D. Tomás, asistido por el letrado D. Antonio Mateos Viñuela, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 14 de diciembre de 2015 del director general de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta muy grave número NUM000, en la que se le imponía la sanción de siete meses de suspensión de empleo, con los efectos previstos en el artículo 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, como autor de una falta muy grave consistente en "abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración", prevista en el artículo 7.7. de la LORDGC.

El Tribunal Militar Central resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 193/16 DF, dictó sentencia el día 23 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO NÚMERO 193/16 DF, interpuesto por el Cabo primero de la Guardia Civil don Tomás contra el acto mediante el cual la Administración sancionadora comunicó a la persona denunciante de los hechos que motivaron la incoación del expediente disciplinario NUM000 que a resultas del mismo se había impuesto al expedientado y hoy demandante, por resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 14 de diciembre de 2015, la sanción de SIETE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO. Resolución que confirmamos por ser enteramente ajustada a Derecho".

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"I) Tras la instrucción del expediente disciplinario número NUM000, el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, en resolución de 14 de diciembre de 2015, impuso Cabo primero de la Guardia Civil don Tomás, que a la sazón ejercía la jefatura de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de Torquemada (Palencia), la sanción de SIETE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración", prevista en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante, LORDGC).

Al haberse incoado el citado expediente sancionador a raíz de una denuncia presentada por don Hermenegildo, una vez producida la resolución sancionadora, la Secretaria del expediente disciplinario dirigió al denunciante un oficio en el que le comunicaba que al expedientado se le había impuesto la referida sanción.

II) Dicha circunstancia fue conocida por el Letrado que asiste al recurrente en el seno del recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 123/16, interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa que confirmó en alzada la antes citada, una vez que se le dio traslado del expediente disciplinario para formalización de la demanda, interponiendo contra el acto de notificación el presente recurso preferente y sumario.

Notificada la anterior sentencia, D. Tomás asistido por el letrado D. Antonio Mateos Viñuela, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 5 de abril de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, por providencia de fecha 8 de junio de 2018 se convocó la Sección de Admisión de esta Sala para el siguiente día 20, a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el mismo día 20 de junio, en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y concediendo al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de D. Tomás, presenta escrito telemáticamente el día 18 de julio de 2018, formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia formulando cuatro alegaciones: por vulneración del derecho al honor, a la intimidad personal y profesional y a la propia imagen del art. 18.1 de la CE; por vulneración del derecho a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE; por vulneración del derecho de defensa, contradicción y prueba en un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 24.2 de la CE; y, en último lugar, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2018 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 5 de octubre, en el que solicita su inadmisión o, subsidiariamente su desestimación, al ser la resolución recurrida plenamente conforme a derecho.

Por Diligencia de Ordenación de 8 de octubre de 2018 se acuerda dar traslado con entrega de las actuaciones de instancia y del expediente gubernativo al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que, en el término de treinta días formule su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito presentado telemáticamente el día 29 de octubre de 2018, en el que interesa la desestimación del recurso interpuesto.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 12 de noviembre de 2018 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 20, a las 11:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha cuatro de diciembre de 2018.

Antes de entrar a examinar las alegaciones que se formulan en el presente recurso conviene señalar que -como se advierte por el tribunal de instancia- en lo que en éste se plantea, viene relacionado con la sanción impuesta en el expediente disciplinario MG 025/15, que fue objeto del recurso contencioso disciplinario militar ordinario 123/16 ante dicho tribunal, que se desestimó por sentencia de 26 de septiembre de 2016, siendo recurrida en casación ante esta sala y definitivamente resuelta, confirmando la instancia y desestimando el recurso, por sentencia de 2 de julio de 2018, notificada el siguiente día 4.

Dicho lo anterior también resulta oportuno referirse a la cuestión previa que plantea el Ministerio Fiscal, sosteniendo que el procedimiento del que este recurso de casación trae causa nunca debió incoarse, como apunta el fundamento de derecho segundo de la sentencia ahora impugnada, por falta de objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley Procesal Militar, que limita el ámbito recurrible a los actos definitivos, dictados en el ámbito disciplinario, excluyendo expresamente los actos de trámite, que ".... no podrán ser recurridos separadamente de la resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario...", con unas excepciones que aquí -afirma la Fiscalía- no concurren.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal no solicita finalmente la inadmisión del presente recurso y el tribunal de instancia resolvió sobre la cuestión de fondo planteada, sin llegar a decantarse tampoco por la inadmisión, lo que entendemos que parece razonable teniendo en cuenta la particular situación que en este caso se ha producido.

Efectivamente, los posible defectos de los que pueda adolecer la notificación de una sanción al expedientado, pueden ser invocados ante la autoridad que ha de resolver el recurso administrativo que impugne la resolución sancionadora al formular éste, pero también pueden ser -en su caso- puestos de manifiesto para su subsanación a la autoridad que dictó dicha sanción, a fin de que se corrijan, si efectivamente se constataran, antes de decidir el interesado si finalmente formula el correspondiente recurso impugnando la sanción impuesta.

Y en el caso presente, según se desprende del expediente y de la sentencia de instancia, alegada al interponerse el recurso preferente y sumario la extemporaneidad del recurso, la admisión a trámite del mismo derivó de que el acto recurrido fue conocido por el actor -como se recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada- "en el seno del recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 123/16, interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa que confirmó en alzada la antes citada, una vez que se le dio traslado del expediente disciplinario para formalización de la demanda, interponiendo contra el acto de notificación el presente recurso preferente y sumario".

Lo que en definitiva lleva a concluir que el sancionado no pudo plantear la cuestión debatida en vía administrativa y, consiguientemente, la actuación de la Administración sancionadora que viene combatiendo por considerarla lesiva y perjudicial para sus intereses, derivada de una sanción disciplinaria, no hubiera podido revisarse jurisdiccionalmente con claro menoscabo de la tutela judicial efectiva, que el recurrente merece.

Entrando ya en el examen de las alegaciones que el recurrente formula en el presente recurso, procede referirse en conjunto a todas las alegaciones que formula el recurrente puesto que todas se entrelazan para en definitiva denunciar la vulneración del artículo 47.2 de la LORDGC, al haberse notificado al denunciante la sanción impuesta al recurrente, cuestionando la legitimación del notificado, que fue testigo principal en el expediente, y la vulneración por el Tribunal Militar Central de los artículos 9.3 y 24.2 CE, por "la prohibida interdicción de la arbitrariedad y vulneración del derecho a la defensa contradicción y prueba y a un procedimiento con todas las garantías, que se reitera hasta la sentencia inmersa en incongruencia omisiva ante la omisión de pronunciarse sobre esta grave indefensión y vicio de nulidad como causado de forma contraía al artrt 62 Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que debió ser reconocido incluso de oficio como cuestión de mera legalidad, infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución para desestimar el recurso" (sic).

En definitiva, el recurrente trata de cuestionar nuevamente la resolución sancionadora de la que en origen trae causa la presente impugnación, invocando en la última de sus alegaciones la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la caducidad de la instrucción del expediente y la incongruencia de la sentencia impugnada, tanto omisiva como extra petitum, aunque respecto de esta última solo se limite a enunciarla.

Y es que, como bien señala el Ministerio fiscal, gran parte del alegato que en conjunto se ofrece por el recurrente no tiene que ver con lo que ha de debatirse en este recurso, tratando de repetir aquí cuestiones que fueron examinadas y resueltas por el tribunal de instancia, al resolver el recurso contencioso disciplinario ordinario antes citado. Siendo después confirmada la sentencia dictada en la instancia por la de esta sala de 2 de julio de 2018, que fue notificada el siguiente día 4; esto es, catorce días antes de que el recurrente presentara el escrito de interposición del presente recurso, conociendo ya lo resuelto definitivamente sobre dichas cuestiones.

Pues bien, de la confusa argumentación que se nos ofrece en el desarrollo de las alegaciones puede deducirse que lo que en definitiva denuncia la parte es -respecto de la sentencia del Tribunal Militar Central en el presente asunto- la "inmotivación o incongruencia omisiva ante la versión literal de que "este tribunal ya confirmó las resoluciones sancionadoras de fondo"".Y vuelve a referirse el recurrente a la desviación de poder y a la caducidad del expediente, sosteniendo que "la sentencia dictada en la instancia no aporta razones sobre las que pudiera fundamentarse su discrepancia acerca del contenido y alcance del fallo de otra resolución del CD 193/2016, DF".

Pero, como también acertadamente significa la Fiscalía Togada, la sentencia ahora impugnada deja claro que en la sentencia dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 123/16 ya se pronunció sobre la caducidad del expediente disciplinario, la falta de acreditación de la representación con la que actuó el denunciante, la carencia de legitimación del mismo y la pretendida vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia y de los principios de legalidad y tipicidad. Y así señala el tribunal de instancia a continuación que: "Dichos motivos de impugnación ya fueron objeto de análisis y resolución fundada en Derecho en la sentencia de este Tribunal que confirmó las resoluciones sancionadoras de fondo, por lo que en este momento no queda sino poner de manifiesto que no es procedente un nuevo examen de los mismos, debiendo únicamente añadirse ahora a lo dicho en la citada sentencia que resulta imposible concebir cómo un simple acto de notificación, de contenido absolutamente reglado por la Ley, puede ser susceptible de reunir los vicios que refiere la demanda, que por otra parte son mera reiteración de los que ya se achacaron, sin éxito, a las resoluciones sancionadoras". Precisando después que ha de limitar su examen a "la única cuestión nueva que ahora trae a la palestra el demandante, la referente a la infracción de sus derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen".

A su vez esta sala, en nuestra indicada sentencia de 2 de julio de 2018, desestimó en todos sus extremos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en el tan mencionado recurso contencioso disciplinario militar ordinario 123/16, resolviendo sobre las alegaciones que se formularon en el mismo y que venían referidas a la desviación de poder, que se planteaba como cuestión nueva; a la caducidad de la instrucción y del procedimiento disciplinario, incongruencia omisiva y afectación del derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la sentencia; a la infracción del derecho de defensa y al proceso con todas las garantías y sin indefensión; a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y a la vulneración del derecho a la intimidad e infracción del artículo 47.2 de la LORDGC.

Y ya en el recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario 201/6/2018 el recurrente invocaba una pretendida vulneración del derecho a la intimidad personal y profesional, del derecho al honor y a la propia imagen, por indebida notificación de la resolución sancionadora recaída en el expediente disciplinario 23/2015 a "testigo no autorizado", con infracción -decía el recurrente- de los artículos 47.2 de la LORDGC y 476 de la LPM. Contestaba entonces esta sala, al responder a la argumentación del recurrente, que la infracción de legalidad ordinaria no existía, porque "la resolución sancionadora se notificó a la persona física que actuó como denunciante de los hechos que dieron lugar a la formación del expediente disciplinario, habiéndose observado lo dispuesto en el art. 47.2 L.O. 12/2007, y formalmente también según lo previsto con carácter general en el art. 476 de la Ley Procesal Militar".

Así, se explicaba a continuación en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia de 2 de julio de 2018:

"La precisión que hace el recurrente sobre que debe notificarse la resolución sancionadora una vez que hubiera adquirido firmeza en vía administrativa, no tiene soporte en la normativa que prevé dicha notificación sin perjuicio de que el expedientado puede instar que, en su caso, se notifique a las mismas personas la resolución que hubiera dejado sin efecto la sanción".

El recurrente se esfuerza en negar legitimación a la persona notificada, a la que considera mero testigo y representante de la sociedad titular de los aprovechamientos cinegéticos, que debió ser la notificada, La condición de interesado al efecto de que se trata trae causa de la denuncia que en su día formuló D. Hermenegildo contra el cabo 1º. que ahora recurre como se razona en el FD Segundo de la sentencia. Tiene razón la Abogacía del Estado cuando argumenta en su fundada oposición que el notificado fue la persona física a quien se dirigió el hoy recurrente en reiteradas ocasiones, para exigirle tres puestos de favor para que amigos suyos pudieran participar en una actividad cinegética que organizada dicho Sr. Hermenegildo, como presidente de la sociedad titular de los cotos de caza. A nombre de éste se otorgaron las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de las cacerías y así se lo comunicó el cabo 1º. de SEPRONA al Servicio Territorial de Medio Ambiente".

Y se advertía en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia, respecto de la infracción alegada del artículo 47.2 de la LORDGC, que la notificación se produjo en observancia precisamente en dicho precepto de la ley disciplinaria, significando que en parecidos términos se pronuncia el artículo 41 de la misma ley, al disponer la comunicación del acuerdo de incoación y de archivo "al firmante" de la denuncia. Concluyendo a continuación:

"La Administración no infringió el tan citado art. 47.2 L.O. 12/2007 notificando al denunciante en el caso la resolución sancionadora, que concluyó el procedimiento iniciado precisamente a partir de tal denuncia, sin perjuicio de que el expedientado cuyo recurso se pudiera haber estimado, o de otro modo se hubiera dejado sin efecto la sanción impuesta, pueda solicitar que esta última resolución se notifique en los mismos términos del reiterado art. 47.2 L.O. 12/2007".

Así las cosas, por lo que se refiere al presente recurso de casación, lo que aquí debe ventilarse es si la notificación al denunciante de la sanción impuesta al denunciado, siguiendo lo previsto en el artículo 47.2 de la LORDGC, puede suponer -como alega el recurrente- la pretendida vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, esto es, a los denominados "derechos de la personalidad", en cuanto que protegen la dignidad e intimidad de las personas; y hemos de anticipar -corroborando la sentencia de instancia- que no cabe apreciar la lesión de dichos derechos, como se pretende.

En este sentido cabe significar que, aunque un mismo hecho pueda vulnerar de forma simultánea el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, no cabe duda que se trata de derechos independientes y distintos, aunque frecuentemente se presenten enlazados.

Así, el derecho a la intimidad protege la privacidad del individuo y le garantiza un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares, atribuyendo a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado -no sólo personal, sino también familiar- frente a su divulgación por terceros.

Por lo que se refiere al derecho a la propia imagen, como ha señalado en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ( STC 23/2010 , de 27 de abril , FJ 4), tal derecho puede definirse como "el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública"". En concreto, "el derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás" ( STC 208/2013 , FJ 3); necesario, "según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ... El aspecto físico de la persona ha de quedar protegido incluso cuando, en función de las circunstancias, no tiene nada de íntimo o no afecta a su reputación" ( STC 208/2013 , FJ 3). En definitiva, el derecho a la propia imagen otorga a su titular la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin su consentimiento expreso, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.

Finalmente, respecto del derecho al derecho al honor, como recuerda la sentencia de instancia -invocando la doctrina del Tribunal Constitucional-, garantiza la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio ( SSTC 51/2008 , de 14 de abril y 208/2013, de 16 de diciembre).

Y desde el ámbito de aplicación de dichos derechos, resulta evidente que la notificación al denunciante de la sanción impuesta en un expediente disciplinario incoado en razón de su denuncia en nada afecta a la intimidad personal o familiar del sancionado, ni a su propia imagen, en su protección constitucional; aunque también parece manifiesto que la imposición de una sanción disciplinaria afecta a la reputación de quien la sufre, sin perjuicio de que dicha sanción sea consecuencia de su propia conducta.

Por ello, en la posible afectación del derecho al honor del sancionado en el caso que nos ocupa, lo que realmente justifica la actuación de la Administración sancionadora es que ésta no sólo viene autorizada a notificar al denunciante lo resuelto respecto de la denuncia que el formuló, sino que viene legalmente obligada a hacerlo. Así debemos recordar que el artículo 41 de la LORDGC, al referirse a la "Denuncia", dispone: "De iniciarse el procedimiento como consecuencia de denuncia deberá comunicarse el acuerdo al firmante de aquélla. Asimismo se le comunicará el archivo en su caso". Precisando a continuación dicho precepto que: "No se tomará en consideración la denuncia anónima para dar inicio a un procedimiento disciplinario. No obstante, la denuncia se podrá utilizar como antecedente para acordar una información reservada". Y en lógica correspondencia con lo anterior estableciendo el tan mencionado artículo 47 de la indicada norma disciplinaria que: "La resolución del procedimiento se notificará al interesado y a quien hubiere formulado el parte o la denuncia, con indicación de los recursos que contra la misma procedan, así como el órgano ante el que han de presentarse y los plazos para interponerlos".

Y resulta oportuno señalar que, junto con la previsión constitucional que otorga carácter de fundamental al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil a dichos derechos frente a todo género de intromisiones ilegítimas en los mismos, podemos observar que el art. 2.2 de dicha ley dispone, por lo que al caso interesa, que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizado por ley o cuando el titular del derecho hubiera otorgado al efecto su consentimiento expreso". Porque, como ha venido precisando el Tribunal Constitucional tales derechos no son absolutos y será el legislador quien pueda moderar el ámbito de los mismos, lo que en definitiva conlleva la inexistencia de la intromisión ilegítima, cuando ésta se encuentre autorizada por la ley y la norma respeta el principio de proporcionalidad a la hora de moderar o limitar el alcance del derecho.

Cabe concluir que disponer que el ciudadano que ha sufrido una actuación de un guardia civil, que entiende que es reprochable y denuncia lo sucedido, tenga cumplido conocimiento de la respuesta que su denuncia ha merecido, notificándole en su caso la sanción impuesta, no entraña una vulneración en el honor del sancionado, cuando con dicha previsión legal resulta claramente potenciado el deber de transparencia de la institución y la difusión de su conducta se restringe exclusivamente al denunciante.

Todo lo cual, en definitiva, nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio.