ATS, 12 de Diciembre de 2018

La representación procesal de D.ª Leocadia, presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª en el rollo de apelación n.º 1815/2016 dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 8/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por el procurador Sr. García Castellano se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 10 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito de alegaciones, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017. Como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio:

"[...]El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal [...]". Por lo que se parte de la aplicación del mismo.

Utilizado en el escrito, el cauce del interés casacional, esta vía casacional es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: La parte recurrente, madre y custodia del menor, presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la restricción del régimen de visitas hasta entonces vigente en relación al menor nacido en NUM000 de 2004, solicitando lo fueran sin pernocta y en el PEF, a lo que se opuso el padre. Mediante sentencia se desestima la demanda, resolviendo que ni desde el punto de vista psicológico ni social, se considera necesario el cambio solicitado, no existiendo razones para su modificación; y ello tal y como resulta del informe psicológico y social obrantes en autos así como del resto de prueba practicadas, en concreto testimonio de tutora del menor y de la psicóloga del centro de atención a la infancia que le trata. El menor está diagnosticado de Síndrome de Prader Willi y presenta una con discapacidad del 65 %. Se apoyaba, la madre para instar la medida, en el cambio de conducta tan notable que el menor había experimentado y que lo atribuía a su relación con el padre, consistente en una conducta agresiva con constantes insultos. En la sentencia se indica que "[...]Se ha impugnado el informe psicológico efectuado por no haber sido explorado el menor por la autora del mismo; esta ha explicado suficientemente en la vista las razones de no haber procedido en la forma solicitada por la actora, al considerar suficiente la información facilitada que consta en autos, lo que a la vista de la exploración efectuada en la vista, se considera justificada". En la misma también se refiere que no se puede obviar la relación madre/hijo, la cual tampoco puede descartarse como factor de influencia en el comportamiento del menor. Se detalla que la madre presenta rasgos disfuncionales de personalidad congruente con componente paranoide de desconfianza y suspicacia generalizada hacia los demás, hasta el punto que en el centro de atención de la infancia VII, que trata al menor, perciben en ella excesiva sobreprotección del menor, mostrando importantes niveles de ansiedad ante el temor de que pueda pasarle algo al menor en manos de terceros, especialmente del padre, llegando incluso a dudar de la capacidad de la madre para mantener un equilibrio emocional que de estabilidad al menor, si bien hasta el momento la situación se encuentra sostenida al pasar el menor grana parte del día en el centro unido al soporte emocional que le dan sus abuelos maternos. Explica también la resolución que ello en contraste con el padre, el cual no presenta al momento de la exploración sintomatología que le grave que le inhabilite para el ejercicio de la guarda y custodia, con un funcionamiento parental en el que no se percibe menoscabo de funciones tuitivas.

Recurrida en apelación la sentencia por la madre, quién reitera su solicitud, mediante sentencia se desestima el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada. Es de destacar que en apelación la madre, actora y apelante, instó la nulidad por falta de exploración del menor por parte de la psicóloga y de la emisión de un nuevo informe pericial, instando dicha exploración y la emisión de nuevo informe por trabajadora social y psicóloga. En dicha sentencia, y al respecto, interesada la nulidad, se resuelve que no se ha producido indefensión con consecuencias en el interés y beneficio del menor, siendo que el mismo ha sido preservado en todo momento, atendiendo a las especiales características físicas y psicológicas que presenta el menor, destacando en la resolución recurrida, lo absolutamente sorprendente que resulta que la propia apelante mantenga una petición relativa a la audiencia del menor, más allá de la ya realizada en el acto de la vista, atendiendo al estado del menor, tal y como resulta de la grabación del acto, ante la imposibilidad de obtener del menor respuestas mínimamente coherentes. Destaca que en el caso, y sin necesidad de tener conocimientos médicos o científicos necesarios para evaluar la situación física, intelectual y psicológica del menor lo cierto es que bastan criterios de la sana crítica y sentido común y lógica elemental, para concluir que es imposible la audiencia del menor en la forma que interesa la apelante. Por lo demás, considera la audiencia que ha habido correcta valoración del informe pericial, y demás pruebas obrantes en autos, concluyendo que: "[...]En definitiva ninguna prueba existe para concluir que el actual comportamiento del menor, aun teniendo en cuenta la patología que padece, tenga relación o causalidad con la conducta o la actitud del padre en días y fechas en los que este último convive con el menor. Todo lo cual determina la desestimación del recurso y en definitiva, la conclusión al respecto de la falta de motivos para restringir las visitas o propiciar en el cumplimiento de las visitas, la intervención del Punto de Encuentro".

El recurso de casación, como se dijo, se interpone por interés casacional, y se funda en dos motivos, el primero, por infracción del art. 2.5 b) y 9.2 LOPJM en relación con el art. 92.6. y 92.9 CC, con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 20 de octubre de 2014 y 15 de enero de 2018, y alega, sic: "limitación del derecho de acceso a la prueba pericial de especialistas a niño con discapacidad. Mejor interés del menor". Explica que se ha privado al menor del derecho a la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos para determinar las especificas necesidades de los niños con discapacidad. Cita igualmente la STS 157/ 2017 de 7 de marzo, con consciencia de que la intervención de dichos profesionales no es preceptiva sino potestad del juez, pero explica que en un caso como el presente su intervención es esencial, debiendo ser expertos o cualificados. En el segundo motivo cita como infringidos los arts. 2.5.b) y 9.1 LOPJM en relación con el art. 92.6 CC y a la doctrina contenida en SSTS 413/2014 de 20 de octubre y 41/ 2018 de 15 de enero, sic: "sobre invalidez de audiencia judicial del menor sin asistencia de profesional que supla la limitación cognitiva". Da por reproducidos los argumentos legales y jurisprudenciales ya expuestos y reitera que dada la limitación del menor la exploración judicial devino en inútil, y dado que se prescindió de los expertos precisos, la audiencia practicada no es efectiva, infringiéndose el derecho del niño a ser escuchado.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de dos motivos, el primero al amparo del 469.1.4º LEC, por infracción de los arts. 281- 283 LEC, en relación con el art. 770.4 LEC y 24.2 CE, al haberse prescindido de su derecho a las pruebas pertinentes, pues interesada prueba pericial psicosocial con exploración del menor, admitida no fue practicada en los términos interesados. En el segundo, al amparo del 469.1.2º LEC por incongruencia y falta de motivación, con infracción del art. 218 y 214 LEC en relación con el 24 CE.

Solicita la recurrente, a través de los recursos, se acuerde la estimación de uno u otro recurso, y se acuerde la nulidad con retroacción de actuaciones, con subsanación de los defectos procesales denunciados, y se practique prueba pericial psicológica con exploración del menor y a la vista del resultado se emitan nuevos informes por el equipo psicosocial, celebrando nueva vista con audiencia del menor asistido por profesionales expertos y dictando nueva sentencia.

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, la cual protege el principio de interés superior del menor ( artículos 483.2.4º LEC).

La denunciada falta de exploración del menor con los expertos o profesionales especializados, constituye el eje central de los dos recursos, el de casación y el de infracción procesal.

Pues bien, como se expuso, de la sentencia recurrida en casación, resulta la práctica de la exploración del menor, y su resultado, resolviendo en relación a las peticiones de la apelante, que son reproducidas en casación. Lo que cuestiona la recurrente es que no se haya practicado informe pericial de expertos con la exploración del menor y a la vista de su resultado emitir el informe oportuno. La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

La STS 18/2018 dispone en su fundamento de derecho segundo y cuarto:

"SEGUNDO:

2. - Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.

   Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.

   En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.

   La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre, en los siguientes términos:

   Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".

   Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."

   Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

   "TERCERO.- A partir de tales consideraciones y de la negativa en ambas instancias a oír al menor Erasmo, deviene obligado alterar el enjuiciamiento de los motivos del recurso y comenzar por el segundo, pues si se estimase éste procedería, según doctrina de la sala (STS 413/2014, de 20 de octubre, y 157/2017, de 7 de marzo), acordar de oficio la nulidad de la sentencia recurrida.

   "CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo.

1. - Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

   En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.

   Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio).

   A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables".

   Y en STS núm. 578/2017, de 25 de octubre, se declara:

   "2.- Pero es que, aún cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.

   Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".

   Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."

   Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

   Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.

   "3.- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.

   De ahí que sostengamos la desestimación del motivo".

   La sentencia recurrida en casación apoya su resolución en el interés superior del menor, por lo que la decisión adoptada y la motivación, que se estima suficiente- la audiencia remite a la sentencia de primera instancia- se ajusta a la doctrina de la sala. A lo expuesto debe añadirse que obviamente ninguna de las sentencias en que se apoya el interés casacional son aplicable al presente caso, las cuales no se refieren a supuestos idénticos, por lo que el interés casacional tampoco resulta acreditado.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración la manifestación realizada por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.

   Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC. Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC, como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y no presentadas alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos.