STS 647/2018, 14 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, instruyó Procedimiento Abreviado nº 19/2016, contra D. Demetrio por un delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ávila que en la causa nº 11/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El acusado, Demetrio, provisto de D.N.I. con n° NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, entre el 21 de marzo de 2015 y el 21 de junio de 2.015 aproximadamente, aprovechando las visitas de fin de semana que le correspondía con sus hijas menores, de 4 años de edad, Marí Luz nacida el NUM001 de 2.010 y María Inmaculada, en el interior de la vivienda en la cual residía el acusado sita en la DIRECCION000 n° NUM002 de DIRECCION001, con el ánimo libidinoso llevó a cabo al menos una vez, en concreto el fin de semana del 19 al 21 de junio de 2.015, tocamientos en las partes genitales a una de ellas, Marí Luz, llegando incluso a meterse con ella en la bañera del baño del piso superior de la vivienda, bajándose los pantalones y los calzoncillos en presencia de la misma, procediendo a masturbarse, estando la menor de espaldas a él llegando a eyacular en la espalda de ésta."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos a Demetrio como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de i nhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años, prohibición de aproximarse en un radio de 300 metros a Marí Luz, a su domicilio, colegio y lugares frecuentados por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre las niñas Marí Luz y María Inmaculada durante el plazo de 6 años.

Le condenamos igualmente a indemnizar a Marí Luz en la suma de SEIS MIL EUROS (6.000,00 €) por los daños morales causados y al pago de las costas causadas, incluidas las relativas a la Acusación Particular."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, art. 5.4 de la LOPJ y art 24.2 de la CE. Por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del art. 850 de la LECrim., denuncia indefensión ocasionada por la denegación de la práctica de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de Noviembre de 2018.

1. - El primero de los motivos denuncia la doble vulneración de precepto constitucional en relación con sendos derechos a la presunción de inocencia y al proceso con todas las garantías.

   Por lo que atañe al primero subraya que la única prueba de cargo que funda la sentencia es la declaración de la menor víctima. Ésta contaba al tiempo de los hechos con cuatro años de edad y a la data del juicio oral con seis.

   Refuta la aceptación de tal testimonio desde la aplicación, que en el recurso contrasta con la correlativa de la sentencia, de los tres parámetros de credibilidad subjetiva, objetiva y la persistencia en la incriminacioŽn.

   Enfatiza el contexto de ruptura entre el acusado-padre y la esposa-madre que ejercita la acusación. Precedió causa penal por violencia de género con imposición de medida de alejamiento quebrantada que supuso nueva condena. Y reprocha a la madre, de la que dice ya denunció al anterior esposo, el intento por monopolizar la custodia de la niña a través de la denuncia que dio origen a esta causa que viene a ser la tercera que promueve contra el acusado.

   Frente a la prueba de cargo quiere avalar el descargo con diversos medios probatorios:

   1. la declaración de la hermana de 14 años Delia, en particular con referencia al tiempo que el padre tuvo la custodia de la menor en la fecha (19 a 21 de junio de 2010) del concreto tocamiento que se dice en los hechos probados y que implicaría que el baño de la menor se llevó a cabo en su presencia, sin tocamientos de significado sexual.

   2. que el médico que presta la primera atención (el día 21 de junio) no detecta ningún signo objetivo que corrobore la versión de la niña, derivándola al hospital por las manifestaciones de ésta y no por las percepciones de aquél.

   3. que igual ausencia de signos, que corroboren lo que la niña narra, la exponen las doctoras de urgencia hospitalaria que examinan a la menor. Éstas, como aquel doctor, solamente cuentan con el relato verbal que se les hace. El único signo externo no les permite vincularlo con los actos imputados dada la equivocidad de la eventual etiología que no excluyen la normalidad.

   4. la pericia del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses excluye la identificación de restos biológicos que delaten la presencia de semen sobre el cuerpo (espalda o vagina) de la menor.

   5. alega la imposibilidad de que la niña víctima pudiera ver a través del espejo del baño la eyaculación que el hecho privado predica ocurrió cuando el padre acusado se situaba a espaldas de la niña en dicho baño.

   6. indica las incoherencias a la declaración de la niña víctima en la sesión del juicio oral (mediante videoconferencia), en la que admite la presencia de la hermana testigo Delia para luego excluirla en ocasiones, admitiendo que, cuando se baña, lo hacen juntas las hermana, diciendo que la "cosa blanca" la echaba su padre todas las veces, dice que su padre estaba vestido en tales ocasiones y que no veía como su padre echaba esa cosa explicando que eso ocurría porque su padre le decía que se diera la vuelta....y aún resalta que nunca vio la "pirula" a su papá.. Y que ello contrasta con el relato de referencia que incluye en su informe la pericia psicológica de la Guardia Civil

   7. la declaración de la otra niña hermana María Inmaculada habría puesto de relieve que, aunque el acusado puso a Marí Luz en la bañera poniendo algo blanco en su espalda, no sabe qué era este algo, pero sí dice que a ella se lo puso su madre cuando tenía granos (una pomada) e indica que es mentira lo de los tocamientos a Marí Luz.

   8. la misma sentencia rechaza tomar en consideración el testimonio que atribuye al padre acusado haber penetrado con el dedo la vagina de la niña víctima

   9. Que el propio acusado afirma que tocó a la menor en todas partes siquiera a efectos higiénicos sin asomo de relevancia o connotación sexual.

2. - En los autos recayó una anterior sentencia de instancia que fue casada por otra de esta misma Sala del Tribunal Supremo, estimando el recurso de casación al efecto, y ordenando que por el mismo tribunal de instancia se dictara otra en la que se remediaran las deficiencias de exposición de la motivación.

   En la que ahora examinamos se introduce una concreción en la redacción del hecho probado, de suerte que, ahora, se centra la única ocasión en que se afirma cometido el hecho imputado, no ya en el marco temporal del 21 de marzo al 21 de junio de 2015, sino en el mucho más corto periodo de los días 19 al 21 de dicho mes de junio de 2015.

   Se reitera la justificación de la condena desde la invocación de los mismos medios probatorios enumerados en la primera sentencia casada, pero ahora se arguye con particular énfasis la credibilidad que se atribuye a las manifestaciones de la niña víctima. Valorando el contexto de conflictividad conyugal de los padres de la niña, siquiera con el dudoso argumento de inexistencia de sospecha de motivos espurios, aludiendo a la demora de la denuncia contra el padre relacionándola con el tiempo en que la niña le relata lo sucedido. Y concluye que en el acto del juicio oral la manifestación de la menor es coherente y responde a un relato lógico, lo que funda en la relación de tal relato con los demás medios de prueba.

   También abandona la nueva sentencia la escueta referencia a los medios de prueba atendidos, para examinarlos uno a uno. Por lo que concierne a la declaración de la madre apenas se da cuenta de que fue la niña la que le relató los hechos tal como se acogen por el tribunal de instancia. En cuanto al testimonio del médico (D Severino) que prestó la primera atención a la niña al día siguiente de los hechos apenas deja constancia la sentencia de signos físicos del tocamiento, quizás porque ese testigo nos lo vincula con los tocamientos de manera necesaria, pero da cuenta del relato por referencia de la niña que hace el citado testigo. Coincidente con las referencias de la víctima que van a ir recogiendo los otros testigos y peritos.

   En cuanto al informe psicológico de la Guardia Civil reitera la sentencia que se ratificaron en juicio oral los que lo emitieron. Subraya la sentencia las razones por las que a sume la conclusión de tal pericia en lo relativo a la credibilidad del testimonio de la víctima. También recoge la sentencia el relato que aportan esos peritos como receptores de las referencias que a ellos les hizo la niña menor. En la primera sentencia, como en la segunda, da cuenta de que la actuación de estos peritos psicólogos policiales fue grabada y la grabación vista y oída en juicio oral y analiza lo que de tal reproducción se deriva.

   Respecto a las pruebas de corroboración reitera que las declaraciones de los médicos admiten que los eritemas observados podrían deberse a varias causas, como falta de higiene o de algún alimento, pero sin descartar los abusos sexuales y como testigos de referencia declaran que la niña les hizo manifestaciones de modo espontáneo sin que buscara el apoyo visual de la madre que se encontraba presente

1. - El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   1.1.-. La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre, cuando estamos ante una prueba directa - aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales - la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

   Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

   Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

   Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

   1.2.- La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

2. - Aplicando esa doctrina al caso ahora enjuiciado debemos comenzar por dejar constancia de que la segunda sentencia, la que ahora examinamos en este recurso, ha suplido hasta la saciedad la notoria deficiencia del discurso de justificación que hizo merecedora de casación la primeramente recurrida ante nosotros.

   Y la nueva argumentación se funda, en primer lugar, en prueba sobre cuya validez nada se puede cuestionar. En particular cabe subrayar el cuidado de disponer de las declaraciones de la menor en el juicio oral, sin que suponga merma que se acudiera a la videoconferencia, ni el obligado recurso al intermedio de un experto en la formulación de las preguntas. Ni consta protesta efectiva al respecto.

   Que la exploración por psicólogos se efectuara por los peritos policiales sin intervención de las partes se cohonesta con la naturaleza de la diligencia sumarial. De ahí que de la misma sea de recibo, no el relato del hecho que a los peritos hubiera hecho la menor, sino el dictamen sobre el particular de su credibilidad. Por otra parte, ha de relativizarse su asunción por los juzgadores, respecto de quienes los peritos son meros auxiliares.

   Ya en cuanto a la certeza que cabe obtener de los medios de prueba examinados uno a uno en la recurrida, es de subrayar que en gran medida es tributaria de una prueba directa y no indiciaria. La declaración de la menor es cuestionada por el recurso, pero recurriendo a aspectos que no abundan para claudicar en la aceptabilidad de la aceptación como veraz por los juzgadores de instancia. La influencia de la madre es sistemáticamente descartada por los testigos de referencia al menos en el momento en que la testigo víctima refiere los hechos imputados. Y la sospecha del sesgo de esa ascendencia materna no cuenta con aval concreto alguno, más allá de la hipotética animosidad de la madre que, y es ello importante, no de la hija menor.

   En relación con los elementos de descargo la nueva sentencia no elude examinar la testifical depuesta por la hermana de la víctima, Delia. Tilda su relato de no coherente, entendiendo por tal que afirme no salir de casa "en ningún momento" cuando estaban las hermanas pequeñas. Pero es de subrayar que la poca credibilidad conferida a su testimonio la funda en una apreciación tributaria de la inmediación, como lo es haber apreciado en la testigo ausencia de "convicción" en el modo de declarar.

   Y en ese mismo apartado cabe reseñar la valoración que se hace de la inspección ocular de la que dan cuenta en juicio oral los guardias civiles que la practicaron. De ese medio probatorio destaca que acredita que efectivamente a través del espejo allí existente la menor podía ver la masturbación de su padre y que en el cuarto de baño existe un pestillo que cerraba al que hace mención la menor en sus declaraciones. También en su informe de inspección ocular (folios 63 y 64) corroboran la versión de la menor.

   Tampoco el contraste de lo relatado por la testigo víctima con la ausencia de signos objetivos inequívocos sirve a los fines de desacreditar ese testimonio. Porque ni esa ausencia es total ni la plural posible etiología de los signos llevan necesariamente, precisamente por esa equivocidad, a excluir que tengan por causa el hecho denunciado.

   Ni la hipotética dificultad de percepción por la niña de lo ocurrido a su espalda a través del espejo del baño se corrobora por la prueba de inspección ocular policial en fase previa al juicio ora, ratificada bajo principio de contradicción en éste. Este particular y la ausencia de la crítica convincente en el motivo, corrobora la no necesidad de la práctica de tal medio probatorio mediante inspección ocular por el tribunal ya en fase de juicio.

   Tampoco podemos compartir el extenso e intenso énfasis en la incoherencia del discurso de la víctima por sorprendente manejo de lenguaje que se dice impropio de la edad y supuestas irreductibles contradicciones en los datos suministrados por la menor. Y no podemos alienarnos con esa tacha contra la certeza proclamada por el tribunal porque el lenguaje no resulta extraño cuando el objeto del discurso ha sido tratado en múltiples conversaciones de la menor y, entre ellas, la de aquella con el acusado. Por otra parte, las precisiones en los datos son de difícil acaecer dada la edad de la niña y el tiempo en que se relata que ocurrieron los hechos que va más allá del muy concreto en que se sitúa el asumido como data del único hecho que funda la imputación.

   Tampoco representan valladares insalvables las tachas sobre remisión a la equivocidad que representaría para la menor el dato, presente en el discurso del acusado, que admite tocamientos en las zonas que considera la sentencia pero circunscrita a funciones puramente higiénicas sin significado sexual. Y es que tal alegato no va en cuanto a su aval más allá del puro discurso defensivo.

   La no aceptación del testimonio que se atribuye a la otra niña menor no resulta de acreditada falta de razonabilidad, ni puede erigirse en incompatibilidad excluyente con el discurso de la imputación. Una cosa es que esa testigo no vea los tocamientos penados y otra que vea que los mismos no tuvieron lugar. Desde luego sorprende la autoridad que se da por el recurso al testimonio de tal menor en contraste con la tacha de absoluta no credibilidad que se atribuye al testimonio de la otra niña.

   En conclusión, la imputación, dada la justificación por prueba directa y la ausencia de contraprueba y de la de una tesis alternativa (inocuidad objetiva y subjetiva del comportamiento en el área de lo sexual) puede ser asumida con certeza que merezca la consideración de objetiva y correcta más allá de la convicción subjetiva del tribunal. Es decir que la condena no ha vulnerado la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   El motivo se rechaza.

1. - Un segundo motivo alega quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la L.E.CR alegando que fueron denegadas pruebas propuestas en tiempo y forma, y reiteradas a lo largo del sumario, en el escrito de calificacioŽn provisional, incluso en el juicio oral por vulneracioŽn del derecho fundamental a un proceso con todas las garantiŽas y a utilizar los medios de prueba pertinentes, y no causar indefensioŽn del art. 24.2 de la E.

2. - Se refiere a la propuesta de InspeccioŽn ocular del cuarto de ban~o, cuya no realización estima que ha causado total indefensioŽn al acusado, pues su relevancia es absoluta para constar la no credibilidad del testimonio de la víctima sobre un particular: si pudo ver o no a su padre en el trance de la eyaculación a espaldas de aquélla.

La estimación de la queja exigiría la acreditación en primer lugar de la pertinencia y necesidad de tal medio de prueba en el juicio oral. Y debemos advertir de que no es éste el momento de cuestionar el rechazo antes de dicho momento del procedimiento, pues, en relación a esa fase quedaron abiertos los correspondientes recursos a solventar antes de dicho juicio y vetada la reiteración de impugnación en casación. En ésta solamente cabe discutir pues las indebidas denegaciones de las propuestas y tiempo y forma, dentro de los trámites de calificación o, en su caso, al comienzo de las sesiones del juicio oral.

Pues bien, sin cuestionar la pertinencia del medio, la necesidad no se acredita. Porque el objeto de la prueba habrá de contrastarse con igual objeto de otros medios que también versan sobre la "visibilidad" de que dispuso la víctima sobre lo que su padre llevó a cabo. Y esos otros medios advierten que fueron ciertos movimientos de cabeza (ligero giro) y miradas de reojo de la menor, que así pudo llegar a describir muy significativamente las manipulaciones que, efectuadas por el acusado, culminaron en la eyaculación que se describe en la imputación. A lo que la suma de la inspección ocular policial sometida a contradicción en el juicio oral permite tener por innecesariamente sobreabundante la que se solicitó que efectuara el propio tribunal juzgador.

Las referencias en el motivo a las demás declaraciones son incomprensibles si se estudian desde el alegato de denegación. E inaceptables si se cuestiona su validez porque no se justifica cual sea el defecto que permite tacharlas de indebidamente ejecutadas.

El motivo se rechaza.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la ley de enjuiciamiento criminal, la desestimación del recurso interpuesto obliga a imponer al recurrente el pago de las costas procesales.