ATS, 12 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:13380A |
| Número de Recurso | 3166/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/12/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3166/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3166/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Felix presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2876/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 522/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Hernández Martínez se personó en las actuaciones, en representación del recurrente, y la procuradora Sra. Rosch Iglesias, para la representación de la parte recurrida Sra. D.ª Caridad. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 26 de septiembre 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrida ha efectuado alegaciones, solicitando la inadmisión del recurso. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal ha emitido informe en fecha 23 de octubre de 2018, interesando la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º LEC, por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en tres motivos; en el primero, alega infracción del art. 92.3 CC y del principio del favor filii, al no adoptarse el régimen de custodia compartida, y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 390/2015, de 26 de junio, la 449/ 2015, de 15 de julio, la 351/2015 de 15 de julio, 465/2015 de 9 de septiembre, alega que la sentencia recurrida justifica la no adopción del régimen de custodia compartida en que no ha habido ninguna variación sustancial, considera que no se analiza si el régimen propuesto podría contribuir eficazmente. En el segundo, alega infracción del art. 92 CC, y la interpretación que de dicho art. hace la jurisprudencia del TS, en las siguientes sentencias: 22/2018 de 17 de enero, la 296/2017 de 12 de mayo, la 758/20113 de 25 de noviembre, la 51/2016 de 11 de febrero, 433/2016 de 27 de junio 11072017 de 17 de febrero. Explica que la sentencia recurrida fundamenta también la decisión de no adoptar la custodia compartida en la inexistencia de un mínimo de capacidad de diálogo, pero no explica cómo afecta ello a la menor. En el tercer motivo, alega infracción del art. 96 CC, y explica que la sentencia recurrida no hace ni mención a la petición contenida en el recurso de apelación sobre la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, al progenitor que conviva con la hija; no obstante, refiere que la sentencia no incumple el art. 96 CC con el régimen de custodia materna que mantiene, y por ello solo procede entrar en este motivo, si se concede la custodia compartida.
Los antecedentes son los siguientes: el padre, ahora recurrente, a través del procedimiento de modificación de medidas, solicitó la custodia compartida, con las medidas inherentes a ello, sobre la menor nacida en fecha NUM000 de 2009. La madre se opone. Mediante sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda, en atención a que en 2013 se acordó el divorcio y se aprobó el convenio de mutuo acuerdo, regulador de sus efectos, donde las partes acordaron la custodia materna de la menor y demás medidas a ello inherentes; expone que posteriormente en el año 2014 el padre solicitó la custodia compartida, siendo denegado por sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2015 si bien a través de ella se amplió el régimen de relaciones padre e hija. E indica que de nuevo en abril de 2016 se vuelve a solicitar por el padre el régimen de custodia compartida, y concluye que, examinadas las circunstancias existentes en 2015 y en la actualidad, resulta que no han variado, siendo que la menor está perfectamente integrada en el sistema actual, siendo su rendimiento escolar bastante favorable, no existiendo ningún dato que acredite que el sistema solicitado beneficie a la menor, máxime cuando el actual es tan satisfactorio; con aplicación de la jurisprudencia del TS, concluye que entre los progenitores además no existe un mínimo de capacidad de diálogo, siendo que como resultó del interrogatorio solo se comunican, y en su caso, por sms o watshapp y actualmente ni eso, existiendo un familiar como intermediario, por lo que la falta de dialogo hace desaconsejable dicho régimen, pues la custodia compartida exige en beneficio del menor, tener conversaciones fluidas y respetuosas. Igualmente y en relación al uso de la vivienda familiar, cuyo uso lo ostenta la menor y su progenitor custodio, esto es la madre, desestima la solicitud de uso para sí y el menor, apoyándose en que tampoco se ha producido ninguna alteración, no concurriendo ninguna causa para justificar el cese en dicho uso. Consta en las actuaciones el informe psicosocial de fecha 28 de agosto de 2014, elaborado por el equipo adscrito al juzgado y elaborado con ocasión de la anterior demanda de modificación instada por el padre presentada en 2015, a que se refiere la sentencia y el que se concluía aconsejando mantener la custodia materna.
Recurrida dicha sentencia en apelación por el padre, se desestima el recurso; en esencia, tras hacer un repaso de la doctrina del TS, declara que la sentencia recurrida aplica correctamente los criterios establecidos jurisprudencialmente, por cuanto confirma que no ha habido un cambio de circunstancias desde el dictado de la sentencia de 2015 al momento de presentarse la actual, porque la menor está perfectamente integrada, por no acreditarse que el cambio propugnado beneficie a la menor y por último por no existir entre los progenitores un mínimo de capacidad de dialogo, de modo que teniéndose que ver caso por caso, y debiendo indicarse las ventajas para el menor. Resuelve que no acreditados hechos nuevos que puedan justificar un cambio de custodia que ha funcionado correctamente, en beneficio del menor y no evidenciándose que la nueva situación sea más beneficiosa para el menor, ni tampoco que la forma de su desarrollo no afectará a su estabilidad, mantiene la custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, y ello respecto del motivo primero y segundo al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Respecto del tercer motivo, y ante la inadmisión de los anteriores, dados los términos en que fue formulado, procede igualmente la inadmisión por carecer de fundamento, dado que la sentencia mantiene el uso de la que fue vivienda familiar a la madre custodia y la menor, con lo que no se infringe doctrina alguna.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
En efecto, tal y como se dijo, la audiencia, confirmando el criterio del juez ad quo, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de mantener el régimen de custodia materna, existente desde 2013, por haber funcionado y beneficiado al menor, como se expuso ut supra. Sin duda es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia dictada con fecha de 26 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2876/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 522/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
