ATS, 12 de Diciembre de 2018

La representación procesal de D.ª Hortensia, presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª en el rollo de apelación n.º 249/2016 dimanante del juicio sobre oposición a medidas de protección de menores n.º 57/2013 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de DIRECCION000 Exclusivo de Violencia sobre la Mujer.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Amasio Díaz fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación ante esta sala en calidad de la parte recurrente. El Abogado de la Generalidad, se ha personado como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 10 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 29 de octubre de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos por considerar que se cumplían con los requisitos para su admisión. El Abogado del Estado, a través de su escrito interesó la inadmisión Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de Justicia Gratuita.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017. Como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio:

"[...]El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal [...]". Por lo que se parte de la aplicación del mismo.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, esta vía casacional es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: La parte recurrente, madre de las menores nacidas en 2004 y 2010, declaradas en desamparo, presentó demanda de oposición a la resolución administrativa que así las declaraba, solicitando se deje sin efecto la declaración de desamparo y se le atribuya la guarda de las menores, tal y como se acordó por sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2013. Se desestima la demanda mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015; en esencia por la mejoría de las menores desde que fueron apartadas del núcleo familiar conflictivo, residiendo en un entorno neutral, persistiendo en la madre las mismas circunstancias que existían al momento de la intervención de la Administración, sin asumir responsabilidad alguna, destacando que todos los intervinientes han coincidido en la necesidad del sometimiento de la Sra. Hortensia a las psicoterapia oportuna a fin de que pueda encauzarse la situación e otro modo, en caso por supuesto de que dicha terapia resulte satisfactoria y acredite, en todo caso que la Sra. Hortensia podrá velar correctamente por sus hijas menores y preservar a estas de cualquier conflicto garantizando su bienestar, que es en definitiva lo que se pretende a través de la actuación de la administración.

La recurrente en casación/ actora interesó en el acto de la vista, como prueba, la exploración de la menor, que en dicho momento no había cumplido los doce años, que no fue admitida, formulando la oportuna protesta.

Recurrida en apelación la sentencia por la madre- quién reitera su solicitud por otrosí de exploración de la menor Mercedes- instó la nulidad por: i) la admisión de prueba documental ilícita, ii) nulidad por falta de motivación e incongruencia al no pronunciarse sobre el derecho de visitas reclamado, y en cuanto al fondo, recurre al considerar, en esencia, que el desamparo se produjo por el padre y abuelos paternos no por ella. Mediante sentencia se desestima el recurso, confirmando la sentencia apelada, ampliando el régimen de visitas de la madre con las menores, pues de ser una hora cada quince días, pasa a ser semanal. Es de destacar que la audiencia nada resuelve sobre la exploración instada, pues solicitada la exploración como prueba, se solicitó como tal, por otrosí del recurso de apelación dicha exploración de la menor Mercedes, nacida en NUM000 de 2004- por auto de fecha 29 de abril de 2016, se denegó bajo el fundamento siguiente: "la situación y voluntad de la menor se deriva de la abundante documentación que conforma el expediente administrativo en el que se han emitido informe que recoge su evolución. El derecho a ser oído constituye un derecho propio de la menor que se entiende cumplido sin que conste por otra parte petición por parte de la menor en este sentido".

Recurrido por la madre dicho auto, mediante auto de fecha 5 de julio de 2016, de desestima, sobre la base de la no infracción denunciada, y que: i) dicho derecho del menor a ser escuchado es un derecho propio que debe satisfacerse en interés y beneficio del menor, ii) que la solicitud de la madre se hace por motivos o razones que no se corresponden con el interés de la hija y con una finalidad distinta a la de satisfacción al derecho a ser oído, iii) no constituye un medio de prueba a los efectos de esclarecer o apreciar los hechos debatidos, que es lo que pretende la recurrente; iv) la menor no lo ha solicitado, ni tampoco su representante legal, v) y su voluntad puede verse del contenido del expediente, vi) y la motivación de la petición es ajena a la finalidad dela exploración, apartándose del interés de la menor.

El recurso de casación, como se dijo, se interpone por interés casacional, y se funda en un único motivo, por infracción del art. 7 Ley 14/2010 de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia, y art. 12 de la Convención de los Derechos del niño de 1989, al no oír a la menor Mercedes. Cita oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 10 de julio de 2015, 20 de octubre de 2014, 4 de noviembre de 2013, 11 de junio de 1996.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de un motivo, al amparo del 469.1.4º LEC, por infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2 CE, al haberse prescindido de su derecho a la prueba fundamental de la exploración de la menor.

Expone que la menor no ha sido oída ni se ha expuesto la causa justificada en forma pericial que argumente la validez de haberse denegado. Solicita la recurrente, a través de los recursos, se acuerde la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, y se acuerde la nulidad con retroacción de actuaciones y práctica de la exploración del menor y de no estimarse el anterior recurso, por los motivos expuestos, se case la sentencia dejando sin efecto el desamparo y se otorgue a la recurrente la custodia de las menores.

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, al plantear la exploración de la menor como una prueba, y motivar la audiencia su inadmisión en atención al principio de interés superior del menor ( artículo 483.2.4º LEC), y falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

La denunciada falta de exploración de la menor, constituye el eje central de los dos recursos, el de casación y el de infracción procesal.

Pues bien, como se expuso, la audiencia provincial, denegó la práctica de la exploración del menor, y se motivó de la forma que hemos expuesto ut supra.

La STS 18/2018 dispone en su fundamento de derecho segundo y cuarto: "SEGUNDO:

2. - Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.

   Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.

   En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.

   La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre, en los siguientes términos:

   Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".

   Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."

   Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

   "TERCERO.- A partir de tales consideraciones y de la negativa en ambas instancias a oír al menor Víctor, deviene obligado alterar el enjuiciamiento de los motivos del recurso y comenzar por el segundo, pues si se estimase éste procedería, según doctrina de la sala (STS 413/2014, de 20 de octubre, y 157/2017, de 7 de marzo), acordar de oficio la nulidad de la sentencia recurrida.

   "CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo.

1. - Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

   En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.

   Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio).

   A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables".

   Y en STS núm. 578/2017, de 25 de octubre, se declara:

   "2.- Pero es que, aún cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.

   Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".

   Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."

   Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

   Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.

   "3.- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.

   De ahí que sostengamos la desestimación del motivo".

   En el presente caso, la audiencia apoya la denegación de la exploración, de forma motivada en el interés superior del menor, por lo que la decisión adoptada y su motivación, se estima suficiente, y se ajusta a la doctrina de la sala, por cuanto su decisión se adopta en protección de los derechos de aquélla.

   Se debe indicar que de todas las sentencias que cita la recurrente para justificar el interés casacional, la STS de 4 de noviembre de 2013, es la única citada que mantiene identidad con el asunto de autos, oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, y en ella se resolvió: "[...]Pues bien, aun admitiendo que la madre no es ningún tercero en este procedimiento para solicitar que su hija menor ejerza el derecho a ser oída en el curso de las actuaciones, y que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ellos, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor por la supresión del régimen de visitas a favor de su madre, y lo que dicha parte alega como causa de su recurso no es más que su disconformidad con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, que tiene en cuenta el deseo de la menor de mantener estos contactos, los que sin embargo se niegan por razones directamente vinculadas a su interés, que no se identifica necesariamente con lo expresado por ella, pues en todo caso debe prevalecer el beneficio de los mismos en orden a su formación integral e integración familiar y social. La considera, por tanto innecesaria, máxime cuando había sido explorada " en el curso de las pruebas periciales por parte del Gabinete Psicosocial, así como ha manifestado su opinión de forma clara a los largo de todo el procedimiento administrativo", como dice la sentencia, posibilidad que, como resulta del artículo 9 LO 1/1996, de 15 de enero, puede suplir la exploración judicial".

   A lo expuesto debe añadirse que, como se dijo, el interés casacional tampoco resulta acreditado, pues tan sólo cita la recurrente una sentencia dictada en un procedimiento como el que nos ocupa, pues nos hallamos ante un procedimiento de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, en el que por su naturaleza, y especiales características, intervienen expertos o profesionales en contacto permanente con los menores, y cuyo resultado queda reflejado a través de los múltiples informes que constan en las actuaciones, lo que supone el cumplimiento del derecho del menor a ser explorado u oído, como se desprende de toda la normativa nacional e internacional relativa a menores, pues dicha exploración puede realizarse a través de expertos.

   Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC. Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC, como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.