SAP Cáceres 2/2009, 9 de Febrero de 2009
| Ponente | VALENTIN PEREZ APARICIO |
| ECLI | ES:APCC:2009:465 |
| Número de Recurso | 9/2008 |
| Número de Resolución | 2/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 2/2009
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
D. PEDRO V. CANO MAILLO REY
D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO
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ROLLO Nº 9/2008
SUMARIO Nº 1/2008
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2DE CÁCERES
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En Cáceres, a nueve de febrero de dos mil nueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de CÁCERES, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el procesado Bruno , nacido en Mérida (Badajoz), el 15-7-1957, hijo de Juan y de Filomena, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Casar de Cáceres (Cáceres), con instrucción y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, habiendo estado detenido por esta causa desde el 10-6-08 hasta el día de la fecha en que continúa, estando representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado D. Santiago Hurtado Simón y siendo parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas (grave daño a la salud), en establecimiento abierto al público, de los arts. 368 y 369 párrafo 4º del Código Penal . De estos hechos es responsable el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 3.000 euros.
Que evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . (tenencia ilícita de sustancias estupefacientes). Es responsable de referidos hechos nuestro representado. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del C.P . Procede imponer la pena de tres años de prisión, multa de 3.000 euros, accesorias y costas. Procede, así mismo, la devolución de resto del dinero intervenido, una vez descontada la cantidad del importe de la multa.
Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Mº Fiscal modifica sus conclusiones en el sentido siguiente: en la conclusión 1ª ha de corregirse un error material en cuanto que la cantidad encautada asciende a un total de 18.820 #. La 5ª en cuanto que la multa que ha de imponerse es de 9.000 # y ha de decretarse el comiso tanto de la droga intervenida procediéndose a su destrucción como del dinero intervenido conforme al art. 127 y 374 del C.P ., elevándose el resto a definitivas.
La defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO .
HECHOS PROBADOS:
El procesado Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación (fue condenado en sentencia de 15 de marzo de 1.996 por un delito de tráfico de estupefacientes) regenta el bar "Atenea" situado en la calle Trajano nº 8 de Cáceres.
Sospechando que el mismo pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes, la Policía Judicial estableció un dispositivo de vigilancia sobre el local, en el que observaron la presencia de determinadas personas, algunas conocidos consumidores de estupefacientes, que acudían al mismo y salían tras permanecer tan solo unos minutos. Dos de ellos fueron interceptados tras su salida del bar con el fin de comprobar si portaban sustancias estupefacientes, si bien a ninguno se le encontró algo de interés tras ser registrados.
Entendiendo que sus sospechas eran fundadas por el tipo de clientela observada, la Policía Judicial decidió realizar un registro del local, lo que se hizo en la tarde del día 10 de junio de 2.008, hallando en la cocina un estuche negro que contenía una cuchara con restos no cuantificables de lidocaína y dos bolsas de plástico con una sustancia blanca en "roca" que, una vez analizada, resultó ser cocaína, arrojando un peso de 48,92 gramos y una pureza media del 45,9 %, valorada en 2.917,10 euros. Además, encontraron una caja metálica con cuatro papelinas de cocaína (cuyo concreto peso y concentración no consta ya que elanálisis se hizo previa homogeneización de todas las muestras) y dos trozos de hachís que pesaron en total 6,89 gramos. También encontraron una bolsa de plástico con huecos circulares compatibles con los envoltorios de las papelinas citadas y una báscula doméstica cuyo margen de precisión es de un gramo, así como 490 euros.
Posteriormente, y con autorización del procesado, se procedió al registro de su vivienda en la que encontraron, en bolsillos de prendas de vestir colgadas en un armario, la cantidad de 18.820 euros.
El procesado es adicto a la cocaína y sus derivados. En las fechas anteriores a su detención su promedio de consumo era alto, si bien sus facultades intelectivas y volitivas no estaban deterioradas. La cocaína intervenida estaba destinada en parte a ese consumo y en parte a su venta, no habiendo sido suficientemente acreditado que dicha venta la realizara en el bar que regentaba.
Bruno lleva privado de libertad por esta causa desde el 10 de junio de 2.008.
Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella. Así, el procesado reconoció en el juicio, como ya había hecho en instrucción en sus declaraciones policial (folio 13) y judicial (folio 29) que, previa lectura, ratificó en el juicio, que parte de la droga que le fue hallada en su bar estaba destinada a su venta y, de hecho, en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas se reconoce la comisión de un delito contra la salud pública. El objeto del debate se ha centrado en la concurrencia o no del tipo cualificado al que se refiere el artículo 639.4º del Código Penal (venta en establecimiento abierto al público) y a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª de dicho Código .
En cuanto a la primera cuestión, no obstante existir sospechas de que el procesado pudiera haber vendido cocaína en su bar, la Sala no ha formado una sólida convicción sobre tal circunstancia objeto de acusación, de la que existen dudas que han de conducir a una sentencia condenatoria únicamente por el tipo básico del artículo 368 del Código Penal . No hay que olvidar que la convicción del Tribunal en este sentido ha de ser absoluta, sin ningún resquicio para la duda, y que la diferencia entre la penalidad mínima de ambos tipos penales es de, nada menos, seis años de privación de libertad.
Para declarar concurrente el subtipo cualificado del número 4 del artículo 369 del Código Penal habría de constatarse que el procesado se aprovechaba de la normal explotación de un establecimiento como es un bar para el tráfico de sustancias estupefacientes, difundiéndolas con la misma naturalidad que las bebidas, sirviéndose además (a efectos de volumen de negocio y seguridad en la actividad) de las facilidades que propicia un aparente marco de legalidad. Solo así podríamos encontrarnos ante un supuesto típicamente subsumible en la cualificación del precepto especial, tanto en su letra como en su finalidad, ya que ésta es el mayor peligro que para el bien jurídico protegido por este delito supone el aprovechamiento de esa facilidad que propicia el establecimiento.
En este sentido es cierto que los miembros del...
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