STS 1775/2018, 13 de Diciembre de 2018

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Secretario de la Agencia Valenciana de Salud de 3 de mayo de 2013, por la que se desestima el recurso de alzada en su día deducido por doña Casilda contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Generalidad Valenciana de fecha 24 de enero de 2013, recaída en el expediente sancionador en materia de farmacias.

Tras la sustanciación del indicado recurso, se dicta Sentencia con fecha 16 de febrero de 2016, que acuerda en el fallo lo siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.SERGIO LLOPIS AZNAR en nombre y representación de Dª Casilda contra la Resolución del Secretario autonómico de la agencia valenciana de salud de 3 de mayo de 2013 por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución definitiva del Director general de farmacia y productos sanitarios de la generalidad valenciana de fecha 24 de enero de 2013 recaída en el expediente sancionador nº NUM000 imponiendo a la actora una sanción de 90.000 euros, estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad, confirmando la Resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

Con imposición de costas a la parte recurrente que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones. ".

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación de Dña. Casilda interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se solicita " dicte Sentencia casando la impugnada y declarando que las ventas de medicamentos entre oficinas de farmacia anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2011 no constituyen infracción administrativa ni deben ser objeto de sanción. ".

Por su parte la recurrida, Administración de la Comunidad Autónoma de Valencia, en su escrito de oposición solicita que se dicte sentencia " por la cual se desestime el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

Todo ello con condena con costas a la parte recurrente.".

Por diligencia de ordenación de 28 de diciembre de 2016, se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, para el conocimiento y resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Recibidas las actuaciones, por providencia de 10 de septiembre de 2018, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Entregada la sentencia por el Magistrado ponente el día 12 de diciembre.

Se impugna en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la Sentencia dictada el día 16 de febrero de 2016 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Autónoma de Valencia, sentencia que desestimó en el recurso contencioso administrativo nº 329/2013 seguido contra la Resolución del Secretario de la Agencia Valenciana de Salud de 3 de mayo de 2013, que desestimó el recurso de alzada en su día deducido por doña Casilda contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Generalidad Valenciana de fecha 24 de enero de 2013, recaída en el expediente sancionador nº NUM000, y por la que se impuso una sanción de 90.000 euros como autora de una infracción muy grave de los artículos 63 y 64 c), 9ª de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, en relación con el artículo 101.2 b), 2ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

La Sentencia que se impugna, en lo que a este recurso afecta, sigue el criterio precedente que la misma Sala Territorial adoptó en sentencias dictadas en los rollos de apelación 632/2013, 609/2013 y 413/2013 y, con cita de los artículos 68 y 69 de la Ley 29/2006 y de la sentencia dictada el día 29 de enero de 2009 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla (recurso contencioso administrativo 860/2007), rechaza que las resoluciones administrativas sancionadoras hubieran vulnerado el principio de tipicidad alegado por considerar que la farmacéutica, a pesar de la fórmula empleada para la adquisición y venta de medicamentos entre dos oficinas de farmacia -central de compras-, llevó a cabo en el año 2011 una actividad de distribución de medicamentos para la que no tenía autorización administrativa, concurriendo la circunstancia de que ya había sido sancionada anteriormente por los mismos hechos.

Con la cita de la sentencia de la Sala de Sevilla viene a afirmar que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta y distribución al por mayor, correspondiendo la distribución mayorista a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma. En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia el servicio de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad -distribución-, por lo que la venta efectuada por el recurrente a otra oficina de farmacia se encuentra correctamente tipificada como infracción grave en el artículo 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006, que tiene el siguiente tenor literal: "Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar o distribuir medicamentos por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización"-.

Niega con ello la alegada falta de tipicidad de la conducta hasta la reforma de esa Ley 29/2006 por Real Decreto-Ley9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, que introdujo como infracción muy grave del artículo 101.2,c), 23ª, la consistente en "Realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional."

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se sostiene que la sentencia recurrida se opone y contradice lo declarado en otras sentencias dictadas, sobre derecho sancionador en materia de farmacias, por la Salas de lo Contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas de Extremadura, de Cataluña, de Andalucía, sede de Málaga, y de La Rioja.

Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada ha de ser casada porque las sentencias de contraste que aporta consideran que la conducta sancionada sólo es típica a partir del día 20 de agosto de 2011, que es cuando entra en vigor la modificación de la Ley 29/2006, de 16 de julio, por el Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

Por su parte, la Administración de la Comunidad Autónoma aduce (i) con cita de sentencias de esta Sala, que no concurren los requisitos propios de un recurso de casación para la unificación de doctrina pues el recurso se limita a relacionar las sentencias de contraste pero sin hacer ningún tipo de concreción o razonamiento sobre la contradicción y las identidades legalmente exigidas para el éxito de este recurso extraordinario, siendo carga del recurrente acreditar tales extremos; (ii) que la sentencia impugnada hace aplicación de la ley autonómica de farmacias 6/1998, que diferencia entre oficinas de farmacia y almacenes de distribución, que limita a éstos la actividad de distribución y que exige autorización administrativa para su realización; (iii) que la reforma introducida por Real Decreto-Ley 9/2011 no determina una falta de tipificación de la conducta sancionada pues viene a introducir un tipo sancionador diferente, de carácter muy grave, al aplicado.

Atendidos los términos en los que se planea el debate procesal, resulta oportuno hacer una consideración preliminar sobre el régimen jurídico legalmente establecido, sobre la sentencia que puede ser aportada de contraste, y sobre la doctrina de esta Sala sobre las exigencias procesales precisas para la viabilidad jurídica de esta modalidad de recurso de casación. Luego será el momento de determinar si en el presente caso concurren tales presupuestos.

El artículo 97.1 de la LJCA dispone que este recurso deberá interponerse mediante escrito razonado que ha de contener una relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y de la infracción legal que se imputa la sentencia recurrida. Las identidades son las que expresa el artículo 96.1 de la misma Ley, pues la sentencia que se pretenden comparar con la ahora impugnada debe haberse dictado "respecto a los mismo litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Esta caracterización legal del recurso significa que ha de cimentarse sobre la concurrencia de una doble exigencia, de un lado, que se produzca una contradicción entre la Sentencia que se recurre y las sentencias que se aportan de contraste con la triple identidad (hechos, fundamentos y pretensiones) que recoge el citado artículo 96.1; y, de otro, que la Sentencia impugnada debe haber incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico. De manera que no basta con evidenciar una contradicción sino que ha ponerse en relación con una infracción legal, en el bien entendido que entre la contradicción invocada y la infracción legal que se aduce, ha de mediar una conexión o dependencia esencial.

En este sentido hemos declarado que la procedencia del recurso se condiciona, por tanto, "en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( art. 96.1 LJCA), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad (...) En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna" ( Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1814/2001).

Pues bien, el caso de autos se sanciona a una farmacéutica con oficina de farmacia ubicada en la Comunidad Autónoma de Valencia y en razón de que en el año 2011 distribuyó medicamentos a otra oficina de farmacia radicada en la Comunidad Autónoma de Andalucía y con la que mantenía un convenio de agrupación de compras que se habría constituido al amparo del artículo 11.6 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, con la finalidad reconocida de minorar costes y tratar de aumentar su margen de beneficio.

Con independencia de que las diversas sentencias de contraste que aporta la parte recurrente también hacen referencia a la aplicación de la infracción del artículo 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, respecto de conductas de venta de medicamentos llevadas a cabo por oficinas de farmacia al margen de su actividad propia de dispensación de medicamentos a particulares, siendo ventas a otras oficinas de farmacia y a almacenes de distribución, es lo cierto que el concreto supuesto de hecho que particulariza la sentencia ahora impugnada -arriba concretado- concurre exclusivamente en una de las sentencias de contrasta aportadas por la actora, concretamente la que en fecha 3 de diciembre de 2013 fue dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña (recurso 155/2012), supuesto en el que también se estaba ante una central de compras creada al amparo de la ya citada Ley de Farmacias de Andalucía 22/2007.

Ambas sentencias analizan y resuelven una misma conducta y concluyen de manera diferente en cuanto a la correcta aplicación del tipo previsto en el ese artículo 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006. Así, mientras la sentencia impugnada considera que la conducta sancionada tiene encaje en la actividad de distribución prevista en dicho tipo, la sentencia de contraste afirma que no argumentando (i) que tal conducta no integra propiamente un supuesto de distribución de medicamentos sin autorización (sigue el criterio de sentencias de las Salas de Extremadura de 6 de marzo de 2012 -recurso de apelación 236/2011- y de Andalucía-Málaga de 21 de octubre de 2013 -recurso 662/2011-, y (ii) que como tal actividad de distribución solo quedó tipificada con la creación del tipo del artículo 101.2.c) 23ª de esa norma legal, llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto, y que entró en vigor el siguiente día 20 de agosto del mismo año.

Concurre así el requisito de la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Acorde con la doctrina que acabamos de exponer, nos corresponde ahora analizar si concurre el requisito legal de que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias.

En virtud de ello, será preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

Y, en tal tarea, comenzaremos por hacer dos precisiones que consideramos necesarias:

1. ) Lo primero que ha de advertirse es que la actividad desarrollada por la farmacéutica sancionada es propiamente una actividad de distribución de medicamentos realizada de una oficina de farmacia valenciana a otra radicada en el ámbito geográfico de la comunidad autónoma de Andalucía, sin que pueda quedar configurada como una actividad de compra conjunta de medicamentos para un posterior reparto entre oficinas de farmacia que hayan constituido una asociación de compras al amparo del artículo 11.6 de la ley andaluza 22/2007. A la farmacia objeto de autos le es de aplicación la Ley valenciana 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana que, además, no contempla tal forma asociativa.

2. ) En segundo término, debemos resaltar que las funciones de las oficinas de farmacia están expresamente previstas en el artículo 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, y en el artículo 8 de la citada Ley valenciana 6/1998, atribuyéndoles la adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios, pero no la distribución.

Así, de las funciones asignadas a las oficinas de farmacia, entre las que no se menciona el suministro a otras oficinas, figura como propia y primordial la de dispensación de medicamentos -acto profesional de poner un medicamento a disposición del paciente por el farmacéutico o bajo su supervisión personal y directa y de acuerdo con la prescripción médica formalizada mediante receta-, lo que es cosa distinta de la de distribución, que según el artículo 8 de la Ley 29/2006 sería "toda actividad que consista en obtener, almacenar, conservar, suministrar o exportar medicamentos, excluida la dispensación al público de los mismos.".

Por el contrario, y según los artículos 52 de esa norma valenciana y 67 y 68 de la Ley 29/2006, esa función de distribución de medicamentos a los establecimientos farmacéuticos deberá llevarse a cabo a través de los almacenes de distribución de productos farmacéuticos o almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos. La distribución de medicamentos, por lo demás, está desarrollada por el Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre, sobre distribución de medicamentos de uso humano.

Efectuadas tales precisiones debemos ya afirmar que no cabe apreciar vulneración del principio de tipicidad por sancionarse la conducta realizada por la recurrente como infracción grave prevista en el artículo 101.2,b) 2ª de la ley 29/2006, es decir, como "Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar o distribuir medicamentos por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización".

Está claro que la titular de la oficina de farmacia llevó a cabo una conducta clara de distribución de medicamentos sin tener autorización administrativa para ello. Ese tipo infractor era taxativo y certero en su dicción, y de él no se derivaba duda interpretativa alguna, pudiendo afirmarse que (i) la actividad de distribución de medicamentos solo podía ponerse en práctica por la persona que contase, al respecto, con una precisa autorización administrativa; (ii) que esta autorización administrativa no podía ser lograda por los titulares de una oficina de farmacia al situarse esa actividad (distribución de medicamentos) más allá y fuera del marco que el Derecho asigna a su actividad; y, (iii) la farmacéutica sancionada no contaba con autorización de distribución.

Además, que la venta de medicamentos por un oficina de farmacias a otra se incluye en el tipo previsto en el art. 101.2.b).2ª de la Ley 29/2006, no solo se puede inferir con completa naturalidad del texto de dicho precepto, puesto en relación con el art. 68.1, sino que también es el resultado de una interpretación teleológica pues si el fin del tipo es garantizar la efectividad del control administrativo de la distribución de los medicamentos -control efectuado a través de la autorizaciones para tal actividad-, es fácil comprender que la venta de medicamentos por las oficinas de farmacia (con funciones de dispensación al público de los medicamentos y no de distribución) a otras oficinas de farmacia, debe conceptuarse como una actividad de distribución que, a la postre, deba considerarse como una actividad ilícita incluida en el referido tipo infractor al carecer de autorización de control.

Y ello no obsta la existencia de la infracción muy grave prevista en el artículo 101.2,c), 23ª de esa misma norma, introducido por Real Decreto-Ley 9/2011, tipificando la conducta consistente en "Realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional."

Sostener que no es sino hasta la entrada en vigor de la citada modificación cuando, por primera vez, se introduce la tipificación de la conducta de distribución de medicamentos por oficinas de farmacia, olvida varias cuestiones fundamentales:

1. ) que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.

2. que tal afirmación no tiene apoyo en el citado precepto pues con anterioridad a la reforma dicha conducta ya aparecía tipificada como infracción "grave" en el artículo 101.2.b) 2ª. En definitiva, no existía al respecto vacío legal para esa conducta antes de la reforma, y con ella el legislador la ha regulado como una infracción muy grave por la cualidad del sujeto activo -oficina de farmacia- y especificando los actos sancionables -actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional-.

3. ) que hay que considerar que, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2011, la conducta ya no se puede calificar como infracción grave, en virtud del art. 101.2.b), 2ª, sino como muy grave por aplicación del art. 101.2.c), 23ª, en razón de la regla de la especialidad de los tipos.

Por todo ello no procede apreciar que la sentencia impugnada haya cometido la infracción del principio de tipicidad y, con ello, llegamos a la desestimación del recurso de unificación de doctrina por no ser errónea la solución adoptada por la sentencia impugnada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA y por ser clara la diferente solución dada por diversos Tribunales Superiores de Justicia, no es procedente hacer imposición de las costas.