SAP Barcelona 701/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2018:11944 |
| Número de Recurso | 887/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 701/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120168122884
Recurso de apelación 887/2017 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 359/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel, María Luisa
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 701/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 30 de noviembre de 2018
En fecha 20 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 359/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Maria Ramirez Bercero, en nombre y representación de
Juan Miguel y María Luisa contra Sentencia - 16/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER SA.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales JOSE MARÍA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de Juan Miguel Y María Luisa contra BANCO DE SANTANDER S.A., absolviendo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell.
Apelan los demandantes Sr. Juan Miguel y Sra. María Luisa la sentencia de primera instancia desestimatoria de la pretensión principal de la demanda formulada contra la demandada Banco de Santander,S.A., en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de suscripción de valores Santander, de 4 de octubre de 2007, por vicios en el consentimiento, e infracción del deber de información de las entidades financieras, alegando los apelantes el error en la valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia, en relación con la naturaleza del producto financiero, el perfil inversor de los actores, y la información ofrecida por la demandada, solicitando los demandantes apelantes la estimación de la acción principal de nulidad o anulabilidad.
Centrada así la cuestión principal objeto del pleito, que se plantea de nuevo en los mismos términos en la segunda instancia, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los actores adquirieron, en la oficina nº 4428 del Banco de Santander, en Viladecans, en virtud de una orden de compra, de 4 de octubre de 2007 (doc 2 de la demanda; doc 2 de la contestación), 60 valores Santander, al precio unitario de 5.000 €, y conjunto de 300.000 € que, según la descripción contenida en la orden de suscripción, en el tríptico de condiciones de emisión de los valores Santander, y la Nota de Valores, inscrita en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (doc 3 de la contestación), se trata de valores:
-
- que se emiten por Santander Emisora 150, S.A., con la garantía de Banco Santander, S.A., en el marco de una Opa sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN AMRO, formulada por Banco de Santander, Royal Bank of Scotland, y Fortis, dirigido a los clientes de Banco de Santander.
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- que se remuneran trimestralmente con un tipo de interés nominal anual del 730% (T.A.E. 75%) sobre el valor nominal de los valores hasta el 4 de octubre de 2008, y desde entonces al Euribor 3M + 275%, aunque la remuneración no está asegurada, en el supuesto de no haber beneficio distribuible.
-
- que se configuran como valores necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Santander que, a su vez, son necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Santander, con canjes voluntarios en los períodos previstos, y con un canje obligatorio previsto para el 4 de octubre de 2012, valorándose las acciones al 116% de su cotización en los cinco días anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.
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- que su liquidez es inferior a la deuda pública y otro títulos semejantes, aunque son negociables en el mercado secundario de renta fija de la Bolsa de Madrid, y
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- que, en definitiva, se califican como "producto amarillo", lo cual significa un riesgo y una complejidad de tipo medio.
Por lo tanto, el objeto del negocio, en los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015/100), son un producto híbrido, entre los bonos (renta fija), y las acciones (renta variable).
Es decir que los valores Santander, comienzan como obligaciones; pero, en el supuesto de prosperar la Opa, para la que se requiere la entrada de capital en el banco adquirente, los valores se transforman en obligaciones, y éstas, necesariamente, en las acciones resultantes de la ampliación de capital del Banco de Santander, por lo que los valores no tienen un carácter perpetuo, a diferencia de las obligaciones subordinadas, estando prevista
la posibilidad de su amortización al inicio del proceso en caso de no prosperar la Opa, su canje voluntario, y necesariamente un canje obligatorio por acciones al término normal del curso contractual, de modo que el proceso normalmente concluye en una adquisición de acciones, siendo así que, siguiendo de nuevo con los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015/100), es de dominio público que las acciones que cotizan en bolsa están sometidas a las visicitudes del mercado, son volátiles, y es posible la pérdida de todo o parte de la inversión.
Por lo que, los valores Santander, necesariamente convertibles en acciones, presentan: una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad variable posterior; un riesgo medio, en función de la posibilidad de pérdida de valor de las acciones por las que las obligaciones deben canjearse necesariamente en el término previsto; y una liquidez limitada, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo.
En este caso, por la fecha de celebración del contrato, el 4 de octubre de 2007, no era aplicable el artículo 217 del actual Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, o los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, para la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), cuya entrada en vigor se produjo el 21 de diciembre de 2017, con posterioridad a la orden de suscripción que es objeto del pleito, de 4 de octubre de 2007, y que supuso la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.
En cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014, 20 de octubre de 2015, o 26 de junio de 2018; RJA 5304/2014, 4919/2015, y 3096/2018) que también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y...
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