AAP Barcelona 219/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2018:7660A |
| Número de Recurso | 1276/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 219/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1276/2017 -E
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 714/2015
Parte recurrente/Solicitante: Candido, Carina
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: Anna Casanovas Carreras
Parte recurrida: BANC DE SABADELL S.A.
Procurador/a: Josep Maria Pardellans Selvas
Abogado/a: LAURA BATLLES TOMAS
AUTO Nº 219/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 30 de noviembre de 2018
En fecha 29 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 714/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJorge Rodriguez Simon, en nombre y representación de Candido, Carina contra Auto - 20/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Maria Pardellans Selvas, en nombre y representación de BANC DE SABADELL S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso así como el auto de aclaración de fecha 08-05-2017 es el siguiente:
"Se desestima la nulidad y el resto de pedimentos formulados por la parte ejecutada, acordando la ordinaria prosecución del procedimiento."
Estimo la petició que ha formulat la procuradora Paula Miriam Mínguez López de la part executada, en el sentit D'ACLARIR i RECTIFICAR la resolució dictada en aquest procediment el dia 20 d'abril de 2017, que queda definitivament redactada en el sentit que:
Contra la resolució que resol la nul litat que s'al lega a l'escrit de l'executada de 10 de març de 2017 no s'hi pot interposar cap recurs.
Contra la resolució que resol la resta d'al legacions que planteja l'executada en el seu escrit de 29 de març de 2017, s'hi pot interposar un recurs d'apel lació davant l'Audiència Provincial de Barcelona
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/09/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .
Los ejecutados Dª Carina y D. Candido interponen recurso de apelación contra el auto por el cual fue desestimada la petición de nulidad y el resto de los pedimentos formulados por su parte, y se acordó la prosecución del procedimiento de ejecución hipotecaria.
En el procedimiento de hipotecaria, instado por BANCO DE SABADELL, S.A. contra Dª Carina y D. Candido, fue despachada ejecución por auto de 5 de abril de 2016, y los ejecutados, quienes fueron requeridos de pago en fecha 22 de abril de 2016, solicitaron el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita en fecha 25 de abril de 2016. La resolución provisional de su solicitud fue desfavorable, si bien se acordó mantener la suspensión del procedimiento hasta que recayere resolución definitiva de la Comissió d'Assistència Jurídica Gratuïta, que dictó sendas resoluciones denegatorias de la misma en fecha 22 de junio de 2016. Se alzó la suspensión del procedimiento, pero los ejecutados no formularon oposición en el plazo de diez días, por lo que la parte ejecutante solicitó el señalamiento de día y hora para la celebración de la subasta de la finca objeto de realización hipotecaria. Paralelamente, en autos de 21 de diciembre de 2016 y de 18 de enero de 2017, fueron desestimadas las impugnaciones presentadas por D. Candido y por Dª Carina, respectivamente, y la subasta convocada tuvo lugar en fecha 1 de marzo de 2017. En fecha 6 de marzo de 2017, fue dictado decreto de adjudicación en favor de la ejecutante. En fecha 10 de marzo de 2017, los ejecutados presentaron un escrito haciendo alusión a la incidencia de la STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/2014), en relación con el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, así como a que el Tribunal Supremo había planteado en fecha 8 de febrero de 2017 una cuestión prejudicial ante el TJUE relativa a dicha cláusula, e instaron la nulidad de las actuaciones, y de modo subsidiario, la suspensión del procedimiento ex art.43 LEC; de dicho escrito se dio traslado a la ejecutante. A su vez, por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2017, se tuvo por presentado otro escrito de los ejecutados (fechado el 29 de marzo de 2017), del que se dio, asimismo, traslado a la ejecutante; en dicho escrito, los ejecutados instaron incidente a la ejecución hipotecaria, en razón de lo que alegaron constituía un hecho nuevo: la reciente STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/2014) y la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Alegaron los ejecutados que, en su virtud, el juez debería entrar de oficio a valorar las cláusulas abusivas que aparecen en la escritura de préstamo hipotecario presentada por la ejecutante, y formularon falta de legitimación activa, porque fue suscrito el contrato con entidades distintas de la ejecutante (CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS y BANCO MARE NOSTRUM, S.A.); en concreto, aludieron a las cláusulas de amortización; suelo y techo; IRPH; comisiones; interés de demora; vencimiento anticipado, etc.de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de enero de 2006, así como a diversas cláusulas de las novaciones de 4 de febrero de 2010 y de 25 de abril de 2013. La ejecutante, tras hacer alusión a que el incidente había sido presentado fuera de plazo, se opuso a la falta de legitimación activa y a la nulidad por abusivas de las cláusulas.
El auto de 20 de abril de 2017 resuelve la cuestión surgida de las alegaciones de una y otra parte, en el sentido expuesto desestimar de la petición de nulidad y el resto de los pedimentos formulados por los ejecutados, acordando la prosecución del procedimiento de ejecución hipotecaria, por no apreciar motivo alguno de nulidad y estar presentada oposición fuera de plazo.
En el recurso de apelación, tras hacer una síntesis del íter procedimental señalado, los apelantes alegaron que, en contra de lo resuelto en el auto recurrido, no estaba formulando oposición ex arts.556.1 LEC, 557.1 LEC y 695.1 LEC, oposición que, evidentemente, estaría fuera de plazo, sino incidente a la ejecución hipotecaria, basado en las SSTJUE señaladas y a fin de que el juez, de oficio, valorara las cláusulas abusivas que pudieran contener las escrituras objeto del presente procedimiento de ejecución. Por vía de otrosí, solicitan la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.
La apelada se opone al recurso, y, tras alegar que la finca registral consta ya inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad y que está solo a la espera de la toma de posesión, aduce que, conforme a la doctrina del TJUE, si ya ha precluido el plazo para formular oposición, como aquí ocurre, en nada afecta la cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE, dado que no se puede entrar a valorar el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, y que tampoco procede la suspensión del procedimiento.
En el sentido apuntado por la ejecutante apelada, procede traer a colación, por su similitud, lo que señalamos al respecto en Auto de esta Sección de la Audiencia de 14 de febrero de 2017:
" Decisión del tribunal. Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual.
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- La parte apelada realiza una serie de alegaciones que no efectuó en la primera instancia acerca de la extemporaneidad de la oposición formulada por la ejecutada, tras haber dejado pasar conscientemente la oportunidad de plantear la oposición de acuerdo con lo previsto en la ley.
Recuerda que la demanda se presentó en diciembre de 2013, que los ejecutados pidieron justicia gratuita, y que al serles denegada, dejaron pasar la oportunidad de defenderse al no formalizar oposición a la ejecución, de la que tenían perfecto conocimiento.
Dejaron seguir adelante el proceso de ejecución, y ahora, una vez subastada y adjudicada la finca por decreto de 17 de septiembre de 2015, presentan escrito pidiendo la nulidad y el sobreseimiento.
Además, señala que la nulidad de actuaciones no está permitida, con carácter general en nuestro Ordenamiento de acuerdo con el artículo 228 Lec .
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- Como hemos señalado, la ejecutante no formuló objeción alguna de tipo procesal al incidente planteado por los ejecutados y no recurre la providencia que abre la vía a considerar de oficio la abusividad ni el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula.
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- Este tribunal, interpretando la doctrina del Tribunal Supremo dimanante de las sentencias 23.12.15 y 18.2.16, ha declarado reiteradamente que dichas sentencias no comportan un indiscriminado 'no sobreseimiento' del proceso de ejecución.
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- En este caso hay una cuestión previa que resolver, de tipo procesal: el momento preclusivo hasta el que se puede decretar, a...
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