SAP Barcelona 1050/2018, 16 de Noviembre de 2018
| Ponente | RAQUEL ALASTRUEY GRACIA |
| ECLI | ES:APB:2018:11402 |
| Número de Recurso | 180/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1050/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 180/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 663/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felipe
Procurador/a: MONTSERRAT BERINGUES SORRIBES
Abogado/a: Antoni Ginferrer Ripoll
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a: MIRIAM ANILLO MANCHEÑO
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti
SENTENCIA Nº 1050/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomas Garcia
Doña Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 16 de noviembre de 2018
En fecha 19 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 663/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONTSERRAT BERINGUES SORRIBES, en nombre y representación de Felipe contra la sentencia de fecha
18 de abril de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MIRIAM ANILLO MANCHEÑO, en nombre y representación de Bernarda .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " DESESTIMO íntegramene la demanda interpuesta por DON Felipe, frente a DOÑA Bernarda, y DECLARO no haber lugar a modificar las medidas solicitadas.".
TERCERO El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.
No se admiten los de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone
En la instancia el Sr. Felipe solicitó la modificación de las medidas convenidas y aprobadas por la sentencia de divorcio de 22 de mayo de 2012, Sr. Melchor solicitando la reducción de su contribución alimenticia a la cantidad de 350 € al mes por hijo, que estaba fijada inicialmente en 600 € por hijo, en total 1200 € al mes, y para que se estableciera una contribución por mitad a los gastos ordinarios no incluidos en la pensión y a los gastos extraordinarios. Basaba su pretensión en la reducción a más de la mitad de su salario y ha aumentado su gasto pues paga 1.000 € por la vivienda de alquiler, en que la Sra. Bernarda actualmente trabajaba y habían liquidado la vivienda común, habiéndose adjudicado el demandante la parte de la demandada por 130.000 €, de los que quedaban pendientes de pago 15.000 €. Alegaba también que ambas partes convivían con sus nuevas parejas y que fue la Sra. Bernarda quien deseo abandonar la vivienda familiar y ponerla a la venta.
Al contestar la demanda la Sra. Bernarda negó que se hubieran reducido los ingresos del Sr. Felipe, argumentó que la vivienda se vendió por las presiones del otro cotitular y que, a consecuencia de ello, sus gastos habitacionales y los de los hijos se habían incrementado al tener que pagar un alquiler de 1350 € al mes mientras que antes tenía atribuido el uso de la vivienda conyugal, que ella sólo cobraba 484,90 € de salario mensual, que debía hacer frente al traslado de la hija a la actividad de hípica que practicaba seis días en semana y que los gastos que fuera de la pensión asumía el Sr. Felipe que eran todos los de educación de los hijos (actividades extraescolares incluidas) y mutua médica se habían reducido por el cambio de colegio. Por lo que solicitaba el incremento de la pensión a 925 € al mes por hijo a raíz del cambio de la vivienda de los hijos y que se mantuvieran el resto de obligaciones.
En sentencia se desestima la demanda y se mantienen las mismas medidas convenidas al tiempo del divorcio y frente a dicha sentencia ha formulado recurso del demandante, denunciando cierta incongruencia pues la parte demandada no había solicitado la desestimación de la pretensión actora sino el incremento de la pensión; y alegando error en la valoración de la prueba pues se había documentado la reducción progresiva de ingresos, que no percibe ingresos de ninguna otra sociedad porque están inoperativas, que las compras de las fincas lo fueron por haber podido vender la que era vivienda familiar cuando pasó a ser de su única titularidad por lo que sólo ha reinvertido, que no se ha tenido en cuenta el dinero percibido por la Sra. Bernarda de la venta de su parte de la vivienda y que la misma tiene ingresos por trabajo y que en las condiciones actuales de ambos progenitores no es proporcionado que él esté pagando 1200 € de pensión ordinaria, más poco más 1800 € por la educación de los hijos y sus actividades extraordinarias y la mutua médica, cuando percibe un salario de 3260 € al mes. Y solicita la revocación de la sentencia y la estimación total de su demanda.
Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.
La sentencia de instancia tras exponer que, conforme al art. 233.7 Código Civil de Catalunya y al art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la modificación de las medidas adoptadas en una anterior sentencia sólo procede si se acredita una variación sustancial de las circunstancias, considera que no se ha acreditado la variación y consecuentemente no procede la modificación. Y la desestimación de las pretensiones ejercitadas tanto por la parte actora como por la parte demandada, aunque nominativamente no se haya indicado en el suplico de la contestación que se desestimara la demanda, sino que se pidió la modificación al alza de la pensión lo que de suyo comporta la desestimación de la reducción pedida de contrario, nunca puede dar lugar a una sentencia incongruente, cuando se han tomado en consideración los hechos alegados, que en este caso la sentencia no estima probados.
El demandante y recurrente plantea dos cuestiones de diverso alcance, por una parte la reducción de la pensión por razón de la reducción de sus ingresos y el incremento de ingresos de la madre y, por otra, el cuestionamiento de la norma convencional por el que él se haría cargo, al margen de la pensión mensual, de la totalidad de los gastos formativos de los hijos y la mutua médica.
Respecto de la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que la obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores, por razón de la filiación ( art. 235.2 CCCat), que es una obligación esencial de las que conforman la potestad parental ( art. 236.17 CCCat), que no se altera por la forma de ejercicio de la guarda, en el caso de vida separada del padre y de la madre ( art. 233.11.3 CCCat) y que se distribuye en proporción a sus respectivas capacidades económicas de los obligados ( art. 237.7 CCCat) y en proporción a las necesidades de los hijos. A su vez, para valorar convenientemente si se ha producido una variación sustancial de las circunstancias determinantes de la pensión convenida, debe efectuarse un examen comparativo de la situación económica de cada...
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