SAP Barcelona 770/2018, 16 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2018:11681 |
| Número de Recurso | 810/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 770/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 810/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 402/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM,S.A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a:
Parte recurrida: Bibiana, Cosme
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 770/2018
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Mare Nostrum, S.A.
Letrada: María José Nogués
Procurador: Francesc Ruiz Castel
Parte apelada: Cosme y Bibiana
Letrada: Natalia Montiel Molina
Procurador: Ricard Simo Pascual
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 30 de mayo de 2017
Parte demandante: Cosme y Bibiana
Parte demandada: Banco Mare Nostrum, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:
" Que estimando la demanda interpuesta por D. Cosme y Dña. Bibiana, contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Banco Mare Nostrum, S.A.), debo declarar y declaro:
La nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en la escritura de ampliación y modificación parcial de hipoteca con Caja General de Ahorros de Granada, ante el Notario de Almuñecar, D. Carlos Fernández Guzmán, en fecha 9 de noviembre de 2006, bajo el nº de su protocolo 1683.
Se condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con la demandante.
Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, que se incrementarán con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen con la actora en la aplicación de la clausula suelo.
Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales de las referidas cantidades, desde la fecha de cada cobro; incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia.
Y con imposición de las costas a la demandada".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Dado traslado del recurso, la parte demandante presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de septiembre de 2018.
Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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- La parte actora, Cosme y Bibiana, ejercitó frente a la entidad Banco Mare Nostrum, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada al contrato de ampliación y novación de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria, que tiene suscrito con la entidad financiera demandada (antes, Caja General de Ahorros de Granada, S.A.) con fecha 9 de noviembre de 2006. La parte actora solicitaba que se declarara la nulidad de la cláusula suelo y la condena a la demandada a eliminar la cláusula impugnada del contrato y a devolverle todas las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la referida cláusula incrementadas con los intereses legales y, subsidiariamente, la devolución de las cantidades abonadas desde el 9 de mayo de 2013.
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- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula suelo impugnada fue negociada individualmente y cumple con el doble control de incorporación y transparencia exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Alega que los demandantes conocía y comprendían la cláusula introducida en la escritura de novación y que, posteriormente, la cláusula suelo fue objeto de una nueva negociación que conllevó su modificación en el contrato privado de fecha 1 de septiembre de 2009, en el que se estipula que a partir del 9 de septiembre de 2009 se aplicará un tipo de interés mínimo del 3,6%.
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- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda al concluir, tras valorar la prueba practicada, que la cláusula suelo impugnada no supera el doble control de transparencia, dado que no resulta probado que la demandada facilitara información precontractual a la actora ( no consta ni oferta ni negociación, ni ningún tipo de simulación que le permitiese conocer si su préstamo sería a tipo variable o a tipo fijo con posibilidad de fluctuación al alza ), que la cláusula suelo fuera objeto de negociación individual y que los actores conocieran su funcionamiento y efectos y que la misma ocasiona un desequilibrio patrimonial en perjuicio de la demandante.
Declarada nula la cláusula por abusiva, la sentencia condena a la restitución de los interés abonados sin limitación temporal, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016.
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- La parte demandada recurre la sentencia alegando, en síntesis, que la cláusula impugnada es resultado de negociación individualizada como consecuencia de la novación del préstamo inicial y que supera tanto el control de incorporación como el de transparencia o comprensibilidad. Alega que la cláusula suelo contenida e incorporada en la escritura de novación fue resultado de una negociación individual, su redacción es clara y comprensible y los prestatarios fueron debidamente informados y no puede negarse que los demandantes conocían perfectamente el contenido de la cláusula porque suscribieron el préstamo inicial sin la inclusión de la cláusula suelo y ésta fue introducida en la escritura de novación lo que comporta una negociación previa y específica de la cláusula y su conocimiento y comprensión. Además, insiste en que posteriormente las partes negociaron una bajada del límite de interés mínimo del 3,75% al 3,25% en el contrato privado de fecha 1 de septiembre de 2009.
Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores. Doctrina jurisprudencial.
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Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten las partes en sus escritos-, y la más reciente doctrina sentada por ejemplo en la Sentencia núm. 36/2018, de 24 de enero de 2018 (ROJ STS 139/2018).
En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201).
6 . Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.
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Como señala la citada Sentencia de 36/2018 el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
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Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).
Como recuerda la citada STS 36/2018, esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),...
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ATS, 29 de Septiembre de 2021
...sentencia dictada, con fecha 16 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) en el rollo de apelación n.º 810/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 402/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo......