SAP Barcelona 812/2018, 15 de Noviembre de 2018
| Ponente | MIREIA BORGUÑO VENTURA |
| ECLI | ES:APB:2018:11460 |
| Número de Recurso | 550/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 812/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 550/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 330/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Susana Pages Rosquelles
Abogado/a: Luis Briones Bori
Parte recurrida: GALFI, S.L.
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: LUIS PEREZ SILVA
SENTENCIA Nº 812/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 15 de noviembre de 2018
En fecha 6 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 330/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Susana Pages Rosquelles, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra Sentencia - 06/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de GALFI, S.L..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Álvaro Ferrer Pons en representación de la mercantil GALFI SL contra la entidad BANKIA SA y declaro que la demandada tiene que abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 12.941,12 € menos el importe que tengan a la fecha de esta sentencia las 18 acciones que están en poder del demandante, teniendo que descontar igualmente, en su caso, cualquier tipo de rendimiento que se haya obtenido con las acciones. A esta cantidad habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación extracontractual efectuada en fecha 27 de diciembre de 2016 hasta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos hasta su pago, más las costas del procedimiento.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Mireia Borguño Ventura .
La representación de BANKIA S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 330/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por GALFI S.L. contra la recurrente en ejercicio de acción de nulidad de los contratos de compra de acciones de Bankia suscritos en julio de 2011 por importe de 20.000 €, por vicio del consentimiento, con los consiguientes efectos restitutorios; y subsidiariamente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del art. 1101 CC que fija en 12.920,96 €, más sus intereses. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada ofreció a la actora la compra de tales acciones facilitando una información y dando una publicidad errónea sobre la solvencia de la entidad. La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción de nulidad por error vicio; la improcedencia de la acción de resarcimiento del art. 1101 CC por el principio de especialidad normativa, en concreto, el art. 28-3 LMV, cuyo plazo de prescripción es de tres años que ya habrían transcurrido al interponerse la demanda; y el cumplimiento de todas las obligaciones de información legalmente establecidas en la operación de compra controvertida.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia declara caducada la acción de nulidad por error vicio, y estima la acción de resarcimiento razonando que, en la operación de compra de acciones de Bankia, ésta no ofreció información veraz sobre la situación económica de la entidad, lo que supone el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad reclamada más los intereses en la forma que se determina en la sentencia. Todo ello con imposición de las costas a Bankia S.A.
Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición, en primer lugar, la incongruencia omisiva por no resolver la sentencia todos los motivos de oposición alegados, en concreto la aplicación de la acción prevista en el art. 28 LMV; asimismo se aduce el error en la valoración de la prueba en relación al cumplimiento de sus obligaciones contractuales con una incorrecta aplicación de las normas relativas a la carga de la prueba, principalmente en cuanto a que las acciones no son productos financieros complejos, que la información es previa al contrato, y que dicho contrato es una compraventa de tracto sucesivo de ejecución de órdenes en el que la actora cumple con pagar el precio y la demandada con transmitir la titularidad de las acciones; que la acción del art. 28 LMV estaría prescrita pues han transcurrido en exceso el plazo de 3 años previsto en la norma, y que para el caso de que no se considerara de aplicación dicha acción, debería entenderse que la responsabilidad sería en todo caso extracontractual, por lo que también estaría prescrita; y finalmente impugna la condena al pago de las costas procesales por existir dudas de hecho y de derecho. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
Se opone en primer lugar la incongruencia omisiva por entender la recurrente que la sentencia no resuelve sobre la aplicación de la acción prevista en el art. 28-3 LMV. Por un lado, debe destacarse que la demandada no solicitó aclaración o complemento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC. Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469-2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Pero es que, por otro lado, la sentencia sí resuelve sobre dicho extremo en su Fundamento de Derecho Tercero
en el sentido de considerar que la acción ejercitada es la del art. 1101 CC, que no queda anulada por la acción prevista en el art. 28-3 LMV (hoy art. 38-3 RDL 4/2015).
En segundo lugar cabe advertir que la recurrente introduce alegaciones nuevas en la alzada, como sería la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, la inexistencia de recomendación personal de la demandada a la actora para la compra de las acciones, y la calificación de su posible responsabilidad como extracontractual. Es doctrina unánime que en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456-1 LEC), plasmación legal del principio, desde antiguo aplicado por la jurisprudencia y por los Tribunales de apelación, pendente apellatione, nihil innovetur. De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido (por todas STS de 18 de noviembre de 2014). De ahí que no sea admisible, por tratarse de alegaciones nuevas el examen de los motivos del recurso antes referidos, además de que el hecho de existir recomendación por parte de la entidad bancaria no se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa.
De la relevante doctrina sentada por las STS del Pleno del 3 de febrero de 2016, (ROJ: STS 91/2016 y 92/2016) dictadas con motivo de demandas semejantes a la de autos y en relación a idéntica emisión de acciones, procede destacar para la resolución del presente caso las siguientes declaraciones:
En la STS 91/2016 (Ponente: Sr. VELA TORRES), se dice:
" Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un "historial" previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores...
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