AAP Valencia 1138/2018, 12 de Noviembre de 2018
| Ponente | JESUS LEONCIO ROJO OLALLA |
| ECLI | ES:APV:2018:3574A |
| Número de Recurso | 1491/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Autos de instrucción |
| Número de Resolución | 1138/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]Nº 001491/2018
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 000818/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE VALENCIA
AUTO Nº 1138/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Magistradas
Dª ESTHER ROJO BELTRÁN
Dª MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de septiembre de 2018 por la acusación particular, asumida por Evelio, representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Francisco Cerrillo Ruesta, y asistido por Letrado, en la persona de Dª María Auxiliadora Gómez Martín, contra el auto de fecha 13 de agosto de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 818/2018 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y la investigada, Nicolasa, representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Ignacio Aznar Gómez, y asistida de Letrado, en la persona de D. Fernando
A. Díaz Balaguer.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el 8 de noviembre de 2011.
En fecha 2 de mayo de 2018 se presentó querella por Evelio frente a Nicolasa por la posible comisión de un delito de apropiación indebida. Para ello la querella señala que querellante y querellada fueron matrimonio en régimen de sociedad de gananciales. En sentencia 180/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia se declaró la disolución del vínculo conyugal por divorcio. En el proceso de divorcio quedó disuelta la sociedad de gananciales pero pendiente de liquidación. Como activo de la sociedad había un depósito a plazo fijo por importe de 45.000 euros en la entidad Bankia y bajo titularidad de ambos cónyuges. Y si bien es cierto que el depósito no se podía retirar sin autorización de los dos, la querellada procedió a la cancelación del depósito a través de internet en fecha 4 de septiembre de 2013, pasando a su entera disposición.
En auto de 11 de julio de 2018 se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa por no aparecer suficientemente justificada la privacidad del fondo.
En escrito presentado el día 16 de julio de 2018 la representación procesal del querellante interpuso recurso de reforma frente al auto de 11 de julio de 2018 solicitando, en el suplico, la continuación de diligencias con la práctica de las que propone en el recurso.
Primero alega falta de motivación por desconocimiento de las razones que llevan al Juez a quo a considerar que no está justificada la privacidad del fondo.
Alega también vulneración del art. 24-2 de la C.E. por privación del derecho a utilizar los medios de prueba de que se quiera valer la parte. Y así lo considera por la adopción del sobreseimiento sin dar oportunidad al recurrente a aportar preguntas que hubiese querido realizar a la investigada en su declaración y aportar también documentación a los autos.
Aboga por la existencia de indicios del ilícito, y como tales señala:
Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 19 de noviembre de 2012, dictado en sede del Juzgado de Primera Instancia número 8 y donde se dice " la actora (la Sra. Nicolasa ) afirma la existencia de aproximadamente 70.000 euros de carácter ganancial de los que 48.000 euros corresponden a un plazo fijo " La dicción pertenece a los fundamentos jurídicos y no fue objeto de petición de aclaración o recurso por la querellada.
En su declaración en Instrucción la investigada " reconoce haberse adueñado de 45.000 euros como se indica en la querella " y también " es cierto que cuando se hizo este traspaso estaban pendientes de liquidar la sociedad de gananciales "
Con base a esas notas considera que no hay duda del ilícito al apoderarse de dinero común sin consentimiento del querellante, y que lo hizo con propósito firme y decidido de apropiárselo sin previa liquidación de la sociedad. Agrega la presunción de ganancialidad con la consiguiente carga de la prueba hacia quien sostenga lo contrario. De hecho el dinero del depósito procedía del obtenido por el querellante en su trabajo. Al carácter ganancial no obsta la titularidad de la cuenta asociada al depósito. En esa línea de origen del fondo se remite de nuevo al auto de 19 de noviembre de 2012 para plasmar lo que en el mismo se recoge, " La Sra. Nicolasa, diplomada en relaciones laborales, no trabaja desde finales del año 2008. Con anterioridad prestó sus servicios para diversas empresas constante matrimonio. Está inscrita en el desempleo desde el 13.12.2011. " Dice así que tan breve recorrido laboral no puede dar lugar a un saldo tan elevado como el del depósito.
Ya en la demanda de divorcio que presentó la querellada afirmaba que ella se había dedicado al cuidado del hogar, de su marido y de sus hijos, y que es gracias al trabajado del ahora querellante como había podido llevar un nivel de vida razonablemente bueno, y luego enumera los bienes comunes entre los que incluye el depósito.
Tacha de inconsistente el argumento de la contraria en el sentido de que se trataba de dinero procedente de la herencia de su padre, fallecido en 2001, por venta de una propiedad en 2002. Frente a ello señala que el depósito se abre con posterioridad y ya vigente la sociedad de gananciales.
De la ilicitud del proceder en la querellada afirma que para la cancelación se valió de internet porque de manera presencial no se lo permitió el banco y a lo que ella alude en su declaración cuando habla de " incidente bancario ". A tal efecto aporta certificado de la entidad Bankia sobre lo sucedido.
Agrega también como indicio de la titularidad ganancial que en buró fax de 3 de junio de 2013, recogido el mismo día, el querellante comunicó a la querellada su deseo de liquidar la sociedad de gananciales a través de un acuerdo amistoso, e incluyendo el depósito de 45.000 euros. En la misma línea indiciaria señala la propuesta de la propia querellada de liquidar al Sr. Evelio con 10.000 euros que tampoco ha entregado.
Niega el argumento de la querellada de que el querellante procediese a vaciar las cuentas. Por el contrario lo que hicieron fue repartirse el dinero de las cuentas ascendiendo a unos 12.000 euros para cada uno.
En relación al escrito de la querellada presentado el 4 de julio de 2018 señala desconocimiento del mismo hasta el momento de ser dictado el auto impugnado y sin oportunidad de rebatir lo que en él se dice. Frente a las alegaciones del escrito afirma que los implicados contrajeron matrimonio el 8 de septiembre de 2005 con lo que la tanto la cuenta a nombre de la querellada en la entidad Bankia, abierta el 24 de abril de 2007, que se asoció como beneficiara de la cuenta de depósito, como las imposiciones de plazo fijo por importes de 10.000 euros, en fecha 30 de abril de 2007, y 35.000 euros el 31 de agosto de 2007, titulando la cuenta de depósito en ambos cónyuges, dan idea, por la distancia con la fecha del matrimonio y la presunción de ganancialidad, de la persistencia de esta presunción sobre el depósito. Analiza asimismo los documentos adjuntados por la querellada y rechaza la interpretación que se pretende, destacando que en relación a la herencia no se acredita la percepción de cantidades superiores a la del depósito a plazo fijo.
Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, la defensa de la querellada presentó escrito de impugnación acogiendo la decisión del Juez a quo de apreciar la privacidad del fondo a favor de la querellada. Estimó suficiente la motivación del auto. Rechazó el argumento del querellante sobre lo sorpresivo del sobreseimiento frente a la pretensión de proposición de prueba. Sobre el incidente bancario señaló que se trató de una modificación unilateral de la entidad bancaria sobre el régimen de disponibilidad del fondo y que se vio obligada a corregir.
Sobre la presunción de ganancialidad afirmó la existencia de abundante documentación para alzar la atribución de bien común sobre el fondo. En tal sentido desarrolló la siguiente exposición para tratar de acreditar el carácter privativo del fondo e indicó que tiene origen en la herencia de su padre. Y así señaló:
En la escritura de aceptación de la herencia de su padre, de fecha 15 de junio de 2001, recibió bienes valorados en 45.86102 euros -mitad de apartamento en El Saler, valorada en 28.71897 euros; dos vehículos, valorados en 10.76413 euros; otros 3.17616 euros en efectivo y 3.26989 de un fondo de inversión-.
En fecha 17 de enero de 2002 se procedió a la venta del apartamento y recibió 33.11133 euros.
En 2002 posee 10.076 euros en cuenta de ahorro a la vista de La Caixa, y 20.015 euros en un Fiamm de Banesto. Son ingresos al poco del fallecimiento del padre. Asimismo y en 2002, dispone de 3.18836 euros en Banco Santander.
En 2004 tiene 20.462 euros en un fondo Fim de Banesto.
En 2005 aporta 15.000 euros para suscripción de capital social en Consum y lo hace con dinero diferente a los fondos de Banesto.
En 2005 dispone de 6.18740 euros en un Plan de Jubilación en Banesto.
En 2005 dispone de 15.489 euros en depósitos y cuentas de ING Directo.
En 2006 dispone de un depósito a la vista de ING Direct por importe de 15.51401 euros.
En fecha 30 de junio de 2007 dispone de 22.11344 euros en un Fimf de Banesto.
En 2007 solicita el reembolso de la inversión en Consum -en fecha 9 de enero de 2007-.
En 2007 liquida operación de valores en CAM, de renta fija, por importe de 8.03960 euros -2 de enero de 2007-En 2007 abre una cuenta a su nombre -en...
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