SAP Barcelona 462/2018, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2018:10736 |
| Número de Recurso | 564/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 462/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
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Recurso de apelación 564/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 811/2016
Parte recurrente/Solicitante: Estefanía, Eulalia
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret, Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Mariona Pons Rodríguez
Parte recurrida: Banco Popular Español, S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 462/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Barcelona, 7 de noviembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 811/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, a instancia de Estefanía y Eulalia representados por el Procurador Oscar Entrena Lloret, contra Banco Popular Español, S.A. representada por el Procurador Jaime-Luis Aso Roca. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 19/04/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la demanda interpuesta Estefanía Y Eulalia representados por la Procuradora Sra. Imirizaldu Orzanco contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. Absolviendo a la demandada de todos los pedimentos.
Se condena en costas de esta instancia al parte demandante.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Estefanía, Eulalia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23/10/2018.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..
Planteamiento
Interesaron Dª Estefanía y Dª Eulalia con carácter principal en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad relativa por vicio del consentimiento prestado en sendas contrataciones de productos financieros formalizadas, a través de Banco Popular Español SA, en los años 2009 y 2012 por un importe nominal conjunto de 18.000 euros. De forma subsidiaria, solicitaron la rescisión de los propios contratos.
Como fundamento último de dichas acciones, se invocaba en la demanda la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores.
Tras rechazar la caducidad de la acción de nulidad, desestimó el Juzgado la demanda en su integridad por considerar que ni podía concluirse hubieran sufrido error invencible al prestar su consentimiento las actoras dado que en el momento de la contratación tuvieron a su disposición trípticos informativos en los que se advertía de las características y riesgos del producto, ni que, por tanto, incurriera Banco Popular en incumplimiento contractual alguno.
Los expresados pronunciamientos son impugnados en esta segunda instancia por las Sras. Estefanía y Eulalia .
Antecedentes fácticos
-En fecha 9 de octubre de 2009 Dª Estefanía, clienta antigua de la sucursal 0042-61 de Granollers de Banco Popular Español SA, junto con su hija Dª Eulalia, adquirió un total de 18 títulos denominados "bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, SA I/2009" por importe nominal conjunto de 18.000 euros.
Del resumen explicativo de condiciones de la emisión (folio 513 y ss.) destacaremos las siguientes previsiones:
1/ En las fechas de canje los suscriptores únicamente recibirían las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable.
2/ Los bonos serían convertidos en obligaciones y éstas en acciones: (i) voluntariamente, en determinados supuestos y (ii) necesariamente, el 23 de octubre de 2013 o caso de revisión a la baja del rating del banco o en los supuestos previstos en el apartado 4.6.3(B) 2 de la nota de valores que no consta aportada a los autos.
(3) La relación de conversión de las obligaciones en acciones sería el cociente entre el nominal de las obligaciones y el precio de conversión, siendo éste el máximo de entre la suma de 5'84 euros por acción y el 110 % del mayor entre la media de los precios medios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores y los 15 días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de desembolso.
(4) La retribución sería durante el primer año del 7% nominal anual sobre el valor nominal de los bonos y, en lo sucesivo, del Euribor a tres meses más un diferencial del 4% nominal anual.
-Puesto que la cotización de las acciones de Banco Popular descendió ostensiblemente a partir de la fecha de la emisión de los antedichos bonos, el banco emitió un nuevo producto, llamado "bonos subordinados
obligatoriamente convertibles II/2012", dirigido a los titulares de los bonos I/2009 (v. oferta de recompra remitida a las actoras el 27 de abril de 2012 aportada a los folios 616 y 617).
Las Sras. Eulalia y Estefanía aceptaron el canje el 15 de mayo de 2012 (v. orden unida al folio 53).
El canje se produjo cuando ya la operación había producido un perjuicio económico a las clientas (estimado por el propio banco en un 62%) y como forma de disminuirlo. Así se desprende del resumen explicativo de la emisión unido a los folios 522 y ss. donde se indica que el valor de los bonos II/2012 que se ofrecían estaba por debajo del importe desembolsado en un 58% aproximadamente advirtiendo que, de no aceptarse el canje y venderse en el mercado los bonos I/2009, la pérdida previsiblemente sería superior.
En dicho resumen explicativo constan las siguientes previsiones:
(1) En las fechas de canje los suscriptores únicamente recibirían las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable.
(2) El vencimiento sería el 25 de noviembre de 2015.
(3) La relación de conversión sería el cociente entre el nominal de los bonos y el precio de conversión (6'9452 euros por acción, salvo concurrencia de alguno de los supuestos del apartado 4.6.3.d/ de la nota de valores, tampoco aportada a los autos).
(4) La remuneración consistía en un 7% nominal anual fijo siempre que se dieran todas las condiciones para el pago, teniendo el banco plena discrecionalidad para cancelarlo en atención a la situación de solvencia del emisor o del grupo.
-En la fecha de vencimiento de los bonos, las pérdidas para las inversoras aquí demandantes suponían más del 80% del capital, que quedó reducido a 3.260'64 euros.
-La Orden Ministerial de 21 de abril de 2015 publicó la sanción (multa por importe de 1.000.000 de euros), firme en vía administrativa, impuesta por la CNMV a Banco Popular Español SA por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra z) bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por haber incumplido lo establecido en el artículo 79 bis de la misma Ley, en relación con la comercialización a clientes de los bonos aquí controvertidos.
-El 16 de noviembre de 2015 remitió el banco a las actoras la carta unida al folio 116 en la que, según se decía, para "mejorar la relación negocial" y "en atención a las circunstancias concurrentes" (minusvalía de la inversión en la fecha de la conversión), se les ofrecía un TV Samsung de 24", entrega condicionada a la expresa renuncia a cualesquiera acciones que les pudieran corresponder en relación a los debatidos bonos.
-Tras la respuesta negativa del banco a la devolución íntegra del capital reclamada extrajudicialmente el 25 de noviembre de 2015 por las ahora apelantes, el 23 de junio de 2016 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Granollers la presente demanda.
Naturaleza del cuestionado producto financiero y normativa aplicable
Los denominados "bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones" constituían productos financieros complejos. Así los calificó la STS de 17 de junio de 2016 que contiene los siguientes razonamientos:
-
- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características:
a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y
d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en...
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