SAN, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4295 |
| Número de Recurso | 78/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000078 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00508/2017
Demandante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
Procurador: SRA. BUENO RAMÍREZ, Mª JOSÉ
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. P residente de Sala:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 78/2017, interpuesto por Banco Popular Español SA, representada por la procuradora de los tribunales Dª. María José Bueno Ramírez, bajo la asistencia letrada de D. Pablo Fuertes Martínez, contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, de 16 de noviembre de 2016, por la que se acuerda la incautación parcial por importe de 140.671,99 euros, de la garantía definitiva correspondiente a las obras de Construcción de Casa Cuartel de la Guardia Civil de Guadix (Granada).
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO.
PR IMERO .- Por resolución de 26 de noviembre de 2016, del Secretario de Estado de Seguridad, como dirección de la entidad de derecho público Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (GIESE), se acordó: "Proceder a la incautación parcial por un importe de 140.671,99 euros, de la garantía definitiva correspondiente a las obras de Construcción de Casa Cuartel de la Guardia Civil de Guadix (Granada)."
Por el Banco Popular Español, SA, avalista, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo. Turnado a esta Sección, y admitido a trámite, se reclamó el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que, tras completar el expediente administrativo, cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando: " declare la nulidad o anule la resolución dictada por el Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, en fecha 16 de noviembre de 2016, por ser contraria a derecho, con devolución de las cantidades ingresadas, con expresa imposición de costas ."
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando: "dicte en su día sentencia por la que desestime el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido, con expresa condena en costas a la parte recurrente."
Tras ello, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se señaló para el día 6 de noviembre de 2018, en que se deliberó y votó.
PR IMERO .- Conforme al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se interpone contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de 16 de noviembre de 2016, actuando en el ejercicio de las funciones de Dirección de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado, por la que se acuerda la incautación parcial de la garantía definitiva correspondiente a las obras de construcción de la casa cuartel de la Guardia Civil en Guadix (Granada), por importe de 140.671,99 €, con cargo al aval del Banco Popular Español S.A. Registro Especial de Avales con número 0016/00381/5-08-2008, que, depositó Construcciones Villegas S.L como adjudicataria, para responder de los obligaciones derivadas del contrato de obras de construcción del inmueble.
En la demanda se alega:
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Nulidad de pleno derecho. GIESE nunca llegó a decretar la resolución del contrato, sino que acordó la ejecución subsidiaria de las obras de reparación, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de ejecución forzosa, lo que determina su nulidad de pleno derecho conforme al art. 63.1.e) de la citada Ley
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Caducidad del procedimiento de incautación por haberse sobrepasado con exceso el plazo de tres meses establecido con carácter general en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992
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Extinción del aval, con apoyo en el artículo 1851 del Código Civil, al no haberse comunicado al avalista las suspensiones y prórrogas del contrato, ni que obedeciesen a problemas económicos tan serios como los que desembocaron en el concurso de acreedores del contratista
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Expiración del plazo de garantía, que era de un año a contar desde su recepción, de forma que al haberse suscrito el acta de recepción en 21.11.12, el día siguiente se inició el plazo de garantía, tal como el acta expresa, por lo que terminaba el 22.11.2013, invocando el artículo 110 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio
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Las deficiencias que se imputan no están cubiertas por el aval, ni resultan exigibles en periodo de garantía, como los desperfectos derivados del propio uso del inmueble, obras de urbanización, y el IVA, sin que las certificaciones expresen los concretos conceptos a que se refieren.
El Abogado del Estado, tras invocar los artículos 43.2.b) y 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sobre las obligaciones a que responde la garantía, considera que no hubo falta de audiencia del avalista, que tuvo conocimiento puntual, a través las comunicaciones de 19 de septiembre de 2014, y 11 de abril de 2016, sobre las obras de reparación de deficiencias e incautación de garantía, formulando alegaciones sobre ello. No ha lugar a caducidad del procedimiento pues el acuerdo de abril de 2016 no es sino
la ejecución de lo acordado en 2014, habiéndose realizando todas las actuaciones referidas a los desperfectos con la empresa adjudicataria, que es la que debía ejecutar las obras.
SE GUNDO.- El contrato de obras de construcción de la casa cuartel de la Guardia Civil en Guadix (Granada) se adjudicó el 8 de agosto de 2008, vigente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Se rigen, por tanto, por dicha Ley sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, según resulta de la disposición transitoria primera al tratarse de un contrato de obras adjudicado con posterioridad a su entrada en vigor. Igualmente, es de aplicación el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Asimismo, se rige por la Ley 30/2007 el contrato complementario de acometida de instalaciones de agua, gas y saneamiento, y de seguridad exterior en la Casa Cuartel de la Guardia Civil en Guadix (Granada), formalizado el 17 de febrero de 2011, relacionado con el anterior.
Ta nto la edificación, como el contrato complementario, fueron recepcionados por la Administración el 21 de noviembre de 2012, tras sucesivas prórrogas y suspensiones, fecha desde la que se inició el periodo de garantía (12 meses), previsto en la cláusula quinta de ambos contratos.
La entidad demandante alega la nulidad de pleno derecho de la ejecución subsidiaria de las obras al no haberse seguido el procedimiento conforme a los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992. En concreto considera que es preciso que, previamente al procedimiento de retención e incautación de garantías, se adopte la resolución que sirva de fundamento a la ejecución material, la concesión de un plazo para llevar a cabo la obligación ordenada donde se determinen con exactitud las deficiencias imputables al contratista, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, y notificar al interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.
Si n embargo, la propia Ley Contratos del Sector Público, contempla en el artículo 218 de la Ley 30/2007 -al igual que contemplaba el Texto Refundido 2/2000 de Contratos de las Administraciones Públicas, el Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público, y mantiene la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, artículo 243- el supuesto de obras ejecutadas y recepcionadas formalmente de forma provisional, y por tanto cumplido el contrato, pero que durante el plazo de garantía se formulen objeciones por la Administración respecto a la observación de deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, que deban ser reparadas. Así, el director facultativo de las obras señalará los defectos observados y ordenará las instrucciones precisas al contratista, fijando un plazo para la reparación. Durante el plazo concedido el contratista continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.
En el caso de autos, previo a la devolución de los avales de las obras por importes de 162.604,47 euros (para la construcción de la Casa Cuartel) y 28.045,53 euros (del complementario de acometidas de agua, gas y saneamiento, y de seguridad exterior), ambos del Banco Popular Español SA, y unos días antes de la finalización del plazo de garantía, el 13 de octubre de 2013, se solicitó por la empresa Construcciones Villegas SL la devolución de los dos avales prestados.
La Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Seguridad del Estado instó informe a la dirección facultativa de dichas obras sobre el estado actual de la edificación, conforme al artículo 218.3...
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