STSJ Asturias 2501/2018, 30 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA VIDAU ARGÜELLES |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:3180 |
| Número de Recurso | 2119/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2501/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02501/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000081
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002119 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000044 /2018
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Francisco
ABOGADO/A: AGUSTIN MUÑIZ NICIEZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gustavo, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: ANGEL SERNA MARTINEZ,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 2501/18
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002119 /2018, formalizado por el Letrado Agustín Díaz Nicieza, en nombre y representación de Francisco, contra la sentencia número 170/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000044 /2018, seguidos a instancia de Gustavo frente a Francisco, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Gustavo presentó demanda contra Francisco, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 170 /2018, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
.- El demandante, Dº Gustavo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, presta servicios por cuenta del demandado, Dº Francisco, desde el 4 de marzo de 2014, con la categoría profesional de licenciado farmacéutico, en la farmacia sita en la c/San Antonio nº 9 de Pravia
Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de oficinas y despachos de farmacia del Principado de Asturias.
-
.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2017 en los autos nº 297/2017, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, incoados en virtud de la demanda presentada por Dº Gustavo frente a Dº Francisco
En los hechos probados de dicha resolución se recoge:
"PRIMERO.- D. Gustavo, provisto de NIF nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de D. Francisco mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa de 40 horas semanales con antigüedad de 4-3-2014 y categoría profesional de licenciado farmacéutico en la farmacia sita en la c/ San Antonio nº 9 de Pravia (folios 55-60).
D. Gustavo venía percibiendo un salario en nómina de 2.74666 euros brutos mensuales, con prorrateo de pagas extra, así como la cantidad mensual de 400 euros netos fuera de nómina (hecho 1º de la demanda; no controvertido).
-
Gustavo, desde el inicio de su relación laboral,realizaba un horario semanal en semanas de "no guardia" de martes y jueves, de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:15 horas, miércoles y viernes, de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 horas, y un sábado al mes, de 9:00 a 14:00 horas (incontrovertido).
En Pravia hay tres farmacias. En la que presta servicios el trabajador se realiza una guardia de 24 horas una de cada tres semanas (folios 91-93).
Desde el primer día de trabajo, D. Gustavo realizó guardias (declaración del demandado).
En las semanas de guardia, el trabajador realizaba un horario semanal de martes, de 9:00 a 15:00 y de 20:00 a 00:00 horas, miércoles, de 00:00 a 15:00 y de 20:00 a 00:00 horas, jueves de 00:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 horas, viernes de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 horas, domingo, de 9:00 a 00:00 horas y lunes, de 00:00 a 9:00 horas (incontrovertido).
D. Gustavo causó baja por IT desde el 19-1-2016 hasta el 21-6-2016. Posteriormente, disfrutó vacaciones (incontrovertido).
En noviembre de 2016, la dirección empresarial modificó las condiciones de trabajo de D. Gustavo eliminando los 400 euros netos mensuales y fijando un nuevo horario de trabajo. Interpuesta la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social de Avilés, se alcanzó acuerdo conciliatorio de fecha 17-1-2017 mediante el cual la empleadora aceptó la pretensión principal y repuso al trabajador a las condiciones previas con efectos del 18-1-2017 (folios 46-48 y 84-90).
D. Gustavo presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 27-3-2017 poniendo de manifiesto la falta de inclusión en su nómina de la cantidad de 400 euros netos mensuales, solicitando se regularizase su situación en las bases de cotización, prestaciones de IT percibidas y abono y cotización de horas extra (folios 38-45).
A D. Francisco se le comunicó la denuncia en abril de 2017 (declaración del demandado).
Presentó una autoliquidación complementaria del modelo 111 de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF en fecha 4-5-2017 (folios 109-168).
El día 24-4-2017, D. Gustavo remitió un burofax a D. Francisco cuyo contenido literal es el siguiente (folios 35-36):
En Pravia a 24 de abril de 2017
A la atención de D. Gustavo
Estimado Gustavo,
Por medio de la presente pongo en tu conocimiento que por motivos organizativos de la empresa y a fin de garantizar una mayor eficiencia y una atención más personalizada a los clientes de la Oficina de farmacia, se ha decidido que sea el titular y dueño de la misma, el que suscribe, quien asuma las horas de guardia a la que viene obligada la oficina de farmacia por imperativo legal derivado de la normativa sectorial en materia de farmacia aplicable.
Esta asunción de las guardias en la persona del titular de la Oficina supondrá no solo una atención personalizada sino adicionalmente un ahorro en costes que resulta absolutamente necesario para poder amortizar el coste de la misma.
Por tanto, con efectos desde la recepción de la presente comunicación, será el titular de la farmacia quien realice las guardias de obligado cumplimiento sin perjuicio de que, en un futuro si fuera necesario por cualquier motivo, se le solicite que sea usted quien realice las mismas previo acuerdo entre las partes.
Atentamente
En fecha 28-4-2017, D. Francisco comunicó a D. Gustavo por escrito su nuevo horario de trabajo, que regiría a partir del 1-5- 2017, coincidente con el que venía haciendo en las semanas en las que no prestaba servicio de guardia (folio 37).
Desde el 24-4-2017, durante el servicio de guardia, no es D. Francisco quien atiende personalmente a los clientes (folios 49-53; declaración del demandado).
En fecha 6-6-2017, D. Francisco contrató a una farmacéutica mediante contrato de trabajo temporal a tiempo completo. Desde esa fecha, el Sr. Francisco no ha efectuado ningún día de vacaciones (declaración del demandado."
Y en el fallo de la sentencia se acuerda: " Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gustavo contra D. Francisco en su petición principal, declaro que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada el 24-4-2017 es nula, declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo y condenando a la demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios por importe de 7.051 euros."
-
- El mismo día en que se celebró el acto del juicio en los autos nº 297/2017, a la salida del mismo, el demandado requirió al actor para que le entregara las llaves de la farmacia, haciendo éste entrega de las mismas y, desde ese día el demandado prohibió al actor que utilizara el despacho de la farmacia durante el horario del turno de guardia, lugar en el que el actor descansaba cuando hacía guardias. A partir de ese momento, tanto el demandante como el resto de empleados de la farmacia, dejaron de utilizar el despacho para descansar en el turno de guardia, y pasaron a utilizar una cama plegable colocada en la parte trasera de la farmacia, con un biombo. Dicha cama podía ser colocada en cualquier parte de la zona trasera de la farmacia.
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- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés se dictó auto de 15 de noviembre de 2017 en el proceso de ejecución nº 102/2017 en el que se acuerda proseguir la ejecución solicitada a instancia de Dº Gustavo contra Dº Francisco a fin de que este ponga a disposición del trabajador la habitación independiente dentro de la farmacia durante el transcurso de la guardias.
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- En cumplimiento del auto de fecha 15 de noviembre de 2017 el demandado permitió al actor de nuevo el uso del despacho para descansar durante las guardias.
El tiempo en que al actor se le prohibió utilizar el despachó y descansó durante las guardias en la cama plegable con un biombo fue entre abril y noviembre de 2017.
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.- En la farmacia existen cámaras de seguridad, algunas captan imagen y sonido y otras solo imagen. Existen zonas de la parte trasera de la farmacia que no se captan con las cámaras de seguridad.
Dichas cámaras están instaladas desde el año 2011 y todos los trabajadores están informados de su existencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dº Gustavo frente a Dº Francisco :
-Declarando la existencia de la vulneración del derecho...
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