SAN, 29 de Octubre de 2018
| Ponente | BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4196 |
| Número de Recurso | 349/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso: 0000349 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02315/2017
Demandante: Martin
Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo número 349/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. Martin representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque contra la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa ante el TEAC interpuesto contra el acuerdo de la Dirección General de Costes y Pensiones Públicas relativo a señalamiento de pensión; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.
Por se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha.
Por decreto de fecha 24 abril 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
El presente recurso contencioso administrativo fue objeto de deliberación el 25 octubre 2018.
La parte recurrente D. Martin, impugna la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa formulada ante el TEAC contra el acuerdo de la Dirección General de Costes y Pensiones Públicas que en el momento del señalamiento de la pensión, no reconoció los porcentajes adicionales derivados de los servicios prestados entre la fecha en que cumplió los 65 años y la fecha del hecho causante de la pensión, produciéndose su jubilación el 1 septiembre 2014.
La demanda sostiene que se produce una situación discriminatoria, y así lo reconoce el Defensor del Pueblo, entre el Régimen de Clases Pasivas y el Régimen General de la Seguridad Social en aquellos supuestos en los que se prolonga la situación de servicio activo más allá de los 65 años. La Ley 40/2007 de 4 diciembre de medidas en materia de Seguridad Social, modificó el art. 163.2 del TRLGSS para reconocer un porcentaje adicional a los beneficiarios incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social cuando accedan a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, fijándose porcentajes adicionales. Y la DA8ª de dicha Ley ordenó al Gobierno que remitiese a las Cortes Generales un proyecto de ley desarrollando los términos de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el art. 67.3 EBEP para que a los funcionarios públicos les fuera de aplicación el beneficio comprendido en el art. 163 TRLGSS. Hasta la DA25 de la Ley 36/2014 de 26 diciembre de PGE para 2015, no se reguló la extensión al Régimen de Clases Pasivas la regulación establecida en el art. 163.2 TRLGSS y a continuación destaca sentencias de esta misma sección dictadas al respecto. Y añade que el TS se ha pronunciado de manera trasversal al respecto en dos ocasiones, aunque no creando jurisprudencia. Una de ellas STS 8 junio 2015 y en sentencia de 11 diciembre 2013, aunque esta última desestima el recurso por considerar que la DA8ª de la Ley 40/2007 no suponía el reconocimiento a los funcionarios públicos que hubieran prolongado su vida activa la aplicación del art. 163.2 TRLGSS. Se denegó al recurrente su pretensión bajo el argumento general de que no se podía aplicar el porcentaje solicitado porque no se había dictado la norma de desarrollo, pero tras la Ley de Presupuestos para 2015 este argumento queda vacío de contenido. Y esta argumentación es infundada e insuficiente además de incurrir en discriminación y vulneración al derecho a la igualdad respecto a los que están sometidos al Régimen de la Seguridad Social. Reconoce el recurrente que el porcentaje complementario sobre la pensión de jubilación se aplica a los funcionarios que han prolongado el servicio activo y se jubilen a partir del 1 enero 2015, pero no se aplica a aquellos que se hayan jubilado con anterioridad, entre los años 2008 y 2014. Pero son idénticos los supuestos y la única diferencia es que en la Ley 40/2007 era una sola previsión no materializada. Además, vulneran el principio de confianza legítima por cuanto la Ley 40/2007 dio una apariencia de legalidad y considera necesario el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Y suplica que se tenga por interpuesto el recurso contencioso administrativo, por formulada demanda y tras los trámites procedentes, se plantee cuestión de inconstitucionalidad y dictar sentencia estimando el recurso y revoque, anule o deje sin efecto los actos recurridos, declarando el derecho del actor a percibir el porcentaje de incremento en su pensión de jubilación tras cumplir los 65 años de edad desde la fecha en que se acordó su jubilación desde el 1 septiembre 2014, y con intereses legales.
El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte actora.
El recurrente es conocedor de la doctrina de esta Sala y que siempre ha considerado que no era procedente suscitar una cuestión de inconstitucionalidad por entender que no existe un supuesto de inconstitucionalidad de la norma aplicable.
Como hemos señalado, el actor es conocedor de la doctrina de este Tribunal y en ella hemos expuesto, SAN, entre otras de 29 junio 2018:
" Para resolver el presente recurso contencioso-administrativo, en el que se discute si a quien como el actor se ha jubilado por resolución de ....sin que se haya aprobado en esa fecha, el proyecto de ley que habría de recoger
la previsión del art.163.2 de la LGCC a las Clases Pasivas, conforme al art. 67.3 de la Ley 7/2007, puede obtener el incremento de los porcentajes aplicables a la base reguladora por haber accedido a la pensión a una edad superior a la que resulte de aplicación conforme al art.161.1.a de la LGSS . A este respecto conviene tener en cuenta lo que dispone el art. 163.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio, el cual dice:
2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:
- Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.
- Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.
- A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.
El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.
En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual..
La Disposición Adicional 8ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, dispone:
"Disposición adicional octava. Prolongación de la vida activa en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.
A fin de que a los funcionarios públicos les sea plenamente de aplicación lo establecido en el apartado 2 del artículo 163 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el apartado Cuatro del artículo 3 de la presente Ley, así como los preceptos análogos respecto al Régimen de Clases Pasivas del Estado, y todo ello con su misma vigencia, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley desarrollando los términos de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ..
Y el art.67.3 de la ley 7/2007 indica:
"3. La jubilación forzosa se declarará...
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