SAP Barcelona 622/2018, 26 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2018:10459 |
| Número de Recurso | 176/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 622/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 176/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 660/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Mónica Del Collado Pico
Parte recurrida: Blanca
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: MONTSERRAT SERRANO BARTOLOME
SENTENCIA Nº 622/2018
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
M dels Angels Gomis Masque
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 26 de octubre de 2018
En fecha 8 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 660/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A. contra
la Sentencia de 16/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Blanca .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la
representación procesal de Dña. Blanca contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Y EN SU VIRTUD ACUERDO ANULAR el contrato de adquisición de 240
título de OBLIGACIONES SUBORDINADAS de la 8ªEMISION EN FECHA 14
de noviembre de 2008
Y ANULO todos los contratos derivados de los anteriores o que de ellos
traigan causa,
Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a abonar a
Dña. Blanca la cuantía que resulte de adicionar a
26.904,26 euros (diferencia entre la inversión y la cantidad percibida del
FGD) los intereses legales del total de la inversión inicial desde la fecha de
la orden de compra hasta la recompra por el FGD y sobre la diferencia
reclamada en este procedimiento desde esta fecha y (para realizar la
compensación) menos los rendimientos cobrados que ascienden a
25.563,20 euros más los intereses legales desde el respectivo cobro de los
mismos.
Las costas se imponen a la demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/05/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .
Planteamiento del debate.
En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Blanca contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita que se declare la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada de la 8ª emisión de la entidad CATALUNYA CAIXA suscrito por ella en fecha 14.11.2008 por un importe total de 120.000€. En la demanda la parte actora pone de manifiesto que se procedió a la venta al FGD de las acciones de la demandada, obtenidas tras el canje forzoso impuesto por el FROB, en el mes de julio de 2013, resultando que recuperó la cantidad total de 93.095'74€.
Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta de los productos y de sus riesgos, provocando un vicio en el consentimiento que lo invalida, al concurrir un error esencial en el consentimiento prestado. Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad (o anulabilidad),ex arts. 1265, 1269 y 1301 CC, y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato celebrado entre las partes y de todos aquellos que del mismo deriven y que, en aplicación de los art. 1303 y 1307 CC, se condene a la demandada a devolverle la suma de 120.000€, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra, minorados en las cantidades que hubiera percibido tanto en concepto de rendimientos por las obligaciones subordinadas como el precio obtenido por la venta de acciones al FGD. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no prosperara la acción de nulidad, ejercita una acción de resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos, ex art. 1101CC, solicitando que la demandada sea condenada a indemnizarle en la suma de 26.904'26€, más el interés legal que corresponda.
Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia estima la acción principal y declara la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada suscrito entre las partes en 14.11.2008, proyectando los efectos de dicha declaración respecto de los contratos derivados de éste o que de él traigan causa, y, en su consecuencia, condena a BBVA (que durante el procedimiento ha sucedido procesalmente a la demandada) a restituir a la Sra. Blanca la cantidad que resulte de adicionar a 26.904,26 euros (diferencia entre la inversión y la cantidad percibida del FGD) los intereses legales del total de la inversión inicial desde la fecha de la orden de compra hasta la recompra por el FGD y sobre la diferencia reclamada en este procedimiento desde esta fecha y (para realizar la compensación) menos los rendimientos cobrados que ascienden a
25.563,20 euros más los intereses legales desde el respectivo cobro de los mismos.
Frente a dicha resolución se alza la entidad bancaria demandada, y la impugna, solicitando su revocación, por los siguientes motivos: (a) Falta de acreditación del vicio en el consentimiento: cumplimiento de la carga probatoria sobre la información facilitada; (b) Improcedencia de la condena al pago del interés legal; y (c) improcedencia de la condena en costas, por concurrir dudas de derecho sobre la caducidad de la acción.
En conclusión, el debate en esta segunda queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.
Falta de acreditación del vicio en el consentimiento; del cumplimiento del deber de información y la inexcusabilidad del error
A la vista de la interpretación contenida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) en relación al concepto de asesoramiento y de lo acreditado en la instancia, ha de entenderse, como afirma la sentencia de primera instancia en un pronunciamiento que no ha sido impugnado, que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.
El tribunal se remite en este particular a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y especialmente a lo que se refiere a la valoración probatoria, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, bastando en respuesta a aquéllas las consideraciones que siguen.
En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma: "Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.
La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada".
Practicado un nuevo examen de la prueba aportada y practicada en autos (el Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 y 23.10.2012 -) el tribunal comparte plenamente la valoración probatoria efectuada por la juez a quo así como las consideraciones jurídicas alcanzadas al respecto, por lo que el tribunal hace suya la valoración probatoria en relación a los hechos relevantes para la resolución del pleito contenida en el FJ SÉPTIMO de la sentencia recurrida, que damos por reproducido, para evitar repeticiones inútiles (la suficiencia...
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SAP Barcelona 533/2018, 30 de Noviembre de 2018
...al recurso de apelación. SEGUNDO Como señala en caso semejante la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 26 de octubre de 2018 (ROJ: SAP B 10459/2018 - ECLI:ES:APB:2018:10459): "En el mismo sentido y desarrollando esta idea se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 11.7.2017, debiéndos......