SAP Barcelona 608/2018, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2018:10505 |
| Número de Recurso | 598/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 608/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil
Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona
08018 Barcelona
Tel. 934866150
Fax: 934867109
A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat
NIG 0801942120168100138
Recurs d'apel lació 598/2017 A
Matèria: Judici Ordinari
Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona
Procediment d'origen: Procediment ordinari 396/2016
Part recurrent / Sol licitant: Miriam, Higinio
Procurador/a: Cristina Garcia Girbes, Cristina Garcia Girbes
Advocat/ada: Frances Bonet Lluch
Part contra la qual s'interposa el recurs: Jeronimo, CATALANA OCCIDENTE
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Advocat/ada:
SENTÈNCIA NÚM. 608/2018
Il lms. Srs.
Josep Mª Bachs i Estany (President i Ponent)
María del Mar Alonso Martínez
Antonio Martínez Cendán
Barcelona, 24 d'octubre de 2018
La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 598/2017 les actuacions de recurs d'apel lació interposat per la procuradora Sra. García i Girbés, en representació dels Srs. Higinio i Miriam, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.
-
Antecedents de fet:
La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Higinio i Dª Miriam, debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora Catalana Occidente SA y a D. Jeronimo de todos los pedimentos hechos en su contra y sin imposición de las costas a ninguna de las partes".
Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. García i Girbés.
Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. De Miquel i Balmes
Es va sobreseure el procediment front del codemandat Sr. Jeronimo .
Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 10 d'octubre de 2018, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.
HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.
-
Fonaments Jurídics:
Apel la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:
1er) Discrepa la part recurrent de la prescripció aplicada. No és aplicable al cas l' art. 7.1 RD-Leg. 8/2004. Entén que a Catalunya preval l' art. 121-21 CCCat. sobre aquest. Aquí no s'està demandant la companyia d'assegurances sinó el causant del sinistre i la companyia d'assegurances.
No es pot adreçar l'acció directa contra un particular, només contra una asseguradora. És una interpretació forçadíssima entendre que la llei substantiva aplicable al cas és només la LRCSCVM i, com que és de caire estatal, s'ha d'aplicar el termini anual que la jurisprudència li atorga solament a l'acció directa contra l'asseguradora. En la resta la LRCSCVM acudeix al CC. Però a Catalunya regeix l' art. 121-21 CCcat.
2on) Quant al dies a quo en les lesions de la Sra. Miriam, la jurisprudència entén que fins que no es fixa el seu bast no es poden reclamar i per tant el dies a quo no pot començar el dia del sinistre. Ha de tenir-se en compte que va estar 30 dies, dels quals 15 són de dolors de l'accident, tractats amb antiinflamatoris i diacepam i els següents 15 correspondrien a la recuperació respecte d'una intervenció encara no feta de retirada d'implants mamaris. Es remet a la pericial del Dr. Luis Enrique . El tractament que va rebre a l'Hospital Universitari Sagrat Cor no va servir per a determinar el real abast de les lesions. No és fins l'ecografia que no es pot copsar la ruptura protèsica.
No fou fins que, retornada a l'Argentina, el 24-2-2015 se li diagnostica l'abast real del dany. I això dintre de l'any de la seva reclamació extrajudicial (11-2-2016). Va preferir que l'operació li fes un metge de confiança, el Dr. Juan, que la va visitar el 26-1-2016. Entén per tant que l'acció directa contra la companyia estaria prescrita pels primers 15 dies de tractament però no per a la resta.
Postula la revocació i que s'estimi íntegra la demanda.
S'oposa la part asseguradora demandada (EJCat) pels següents motius:
1er) El sinistre va succeir el 3-12-2014 . La prescripció s'interromp per primera vegada l'11-2-2016, un any i dos mesos després pràcticament. És absolutament incert que la ruptura de l'implant mamari es conegués el 24-2-2015. El 16-12-2014 ja hi havia un diagnòstic per la imatge compatible. Mai havien sostingut això fins ara que els han estimat la prescripció. Invoca sents. del TS de 2013 que també estenen el termini prescriptiu d'un any a particulars, ex lege spoeciali .
2on) Quant a les lesions de la Sra. Miriam no es pot ara sostenir que no està curada quan a demanda es va fixar en 30 dies la seva sanitat i en 20 la del Sr. Higinio . Va sol licitar un pressupost a Argentina (uns 2000 € al canvi) el 25-2-2015 i un any després en va demanar un altre (uns 6.200 €) deixant passar el temps.
Postula la confirmació amb costes.
L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:
-
A la demanda (EJCat) la part actora ( 19-5-2016 ) va accionar contra el Sr. Jeronimo, conductor contrari, i contra la seva asseguradora, Catalana Occidente. La tesi de l'actora és que el 3-12-2014 sobre les 20:50 h. el vehicle ....FHD va causar un xoc en cadena a una sèrie de vehicles aturats per circumstàncies del trànsit a un semàfor a Diagonal 684, essent els actors els ocupants del cotxe que va rebre el segon impacte. De doc. 1 acompanyen l'atestat.
Sosté que la Sra. Miriam va patir cervicàlgia i ruptura d'un implant mamari (informe d'urgències, doc. 2 i 3, doc. 4 -visita de data 15-12-2014 on es decideix fer ecografia-, doc. 5 -informe d'ecografia bilateral mamària
on es denoten signes de ruptura d'implant, a data 16-12-2014, doc. 6, pressupost de un metge argentí que va confirmar el problema i la necessitat no urgent de retirar l'implant, a 24-2-2015, doc. 7, informe mèdic Dr. Juan de 26-1-2016 on confirma la necessitat de retirar-lo i doc. 8 pressupost aproximat)
Sosté que el Sr. Higinio va patir cervicàlgia que trigà unes setmanes a curar (docs. 9 i 10 assistència a urgències, docs. 11 a 15 informes de visites de seguiment). Acompanya l'oferta feta al seu dia -11-2-2016- per Catalana Occidente (doc. 16) i va insistir a través de dos mails (docs. 17 i 18) d'1-3-2016 i 12-4-2016.
Reclama un total de 7142,90 €.
-
En no assolir-se citar a termini al Sr. Jeronimo, la part actora va desistir de la seva acció contra aquest i continuar solament contra Catalana Occidente SA. L'Acte de 6-9-2016 va aprovar aquest desistiment i va sobreseure el procediment contra aquest. Sorprenentment el va recorre demanant que es mantingués el procés front de tots tenint per rebel el Sr. Jeronimo . L'Acte de 4-10-2016 va revisar el desistiment -fet sense representació- i el sobreseïment del procés respecte de dit codemandat i es va continuar el procediment respecte d'aquest en rebel lia.
-
la part demandada va invocar prescripció. Els fets són de 3-12-2014 i les lesions en principi de 21 i 30 dies, de manera que l'acció va prescriure a l'any (com a molt tard el 3-1-2016). La demandada invoca la doctrina de la sent. TS de 6-9-2013 que va aplicar el termini d'un any a les accions contra asseguradora i particular a Catalunya entenent que la Llei substantiva aplicable era la LRCSCVM com llei especial aplicable a tot l'Estat. Criteri que ha seguit la sentència del TSJCat de 7-10-2013 estenent-ho clarament al particular.
Subsidiàriament va invocar pluspetició, entenent que la sra. està demanant 6.200 e per retirada d'implant i 942,90 € per 30 dies de tractament sanitari posterior a l'accident i això puja 7.142,90, mentres que del doc. 16 també es dedueixen 628,60 € dels 21 dies de lesions del Sr. Higinio . Que si en realitat es reclamessin sumarien
7.771,50 €. Invoca per al Sr. Higinio 21 dies (ell en reclama 20) i per a la Sra. Miriam 3 dies impeditius i 27 no impeditius (informe Luis Enrique al doc. ) i la intervenció de retirada de pròtesi són uns 1000 €. Fixa l'oferta d'indemnització en 2023,84 e per a ella i 660,03 per a ell.
-
La diligència d'ordenació de 26-10-2016 va convocar les parts a audiència prèvia per al 25-1-2017 que es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.
L'actora va demanar la documental per reproduïda, reproducció del dictamen aportat de contrari, testificalpericial del Dr. Juan i pericial judicial.
La demandada Catalana Occidente va demanar la documental per reproduïda i la pericial del Dr. Luis Enrique .
-
Es va nomenar com a perit de valoració de dany coropporal el Dr. Juan Carlos . Els actors hi van renunciar després (f. 34)
-
La vista va tenir lloc finalment el 17-5-2017 (DVD itinerat).
Es centra el debat en que només es reclamen 21 dies impeditius del Sr. Higinio i no es discuteix les lesions de la Sra. Miriam de 30 dies i sí solament l'origen i el cost de l'operació de substitució d ela pròtesi mamària.
Actuen conjuntament el Dr. Juan, especialista en cirurgia plàstica (min. i ss. DVD) i en qualitat de perit el Dr. Luis Enrique (min. 3.17 i ss. DVD). Se li pregunta a cada perit si es refermen en cada peritatge i responen afirmativament. Al Dr. Juan se li pregunta per una ruptura de l'implant mamari i explica en què consistirà l'operació de substitució, precisant que s'han de canviar els dos per qüestió de textura i d'estètica al capdavall. La primera operació d'implant la va fer ell. El cost és de 6.200 € i li sembla fins i tot baix. Amb 1.000 € no es podria fer de cap manera. Impossible.
L'informe és de 26-1-2016 i diu que li va fer el reconeixement un mes abans més o menys. Segons els papers de l'accident és possible la relació causa-efecte amb l'accident. Tot i haver passat un any i un mes. Va presentar uns informes de l'accident i pel que ha vist creu que ve d'aquest accident. S'ha fiat dels mateixos. No sempre s'adverteix la ruptura per la pacient immediatament. Amb una exploració amb simple...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba