AAP Barcelona 583/2018, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:6821A |
| Número de Recurso | 670/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 583/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 670/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 616/2017
Parte recurrente/Solicitante: Aurelia
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: MARTÍN CASAO AYARZA
Parte recurrida: Héctor
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER TAMARIT TORRELLA
AUTO Nº 583/2018
Barcelona, 24 de octubre de 2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:670/2018
Objeto del recurso: declinatoria por falta de competencia internacional Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 12 de septiembre de 2017 la Sra. Aurelia, de nacionalidad española, promovió demanda de divorcio contra el Sr. Héctor, de nacionalidad andorrana, e invocaba la competencia de los tribunales españoles a tenor de los arts. 107.2 C.c. y 22 y 22 quárter LOPJ, por estar el último domicilio conyugal en esta ciudad.
El Sr. Héctor no fue emplazado de forma directa y antes de acordar el emplazamiento por edictos (pedido por la demandante por escrito de 26 de marzo de 2018) compareció el 28 de marzo de 2018 y promovió, dijo, "declinatoria por litispendencia internacional". Da cuenta de que el 20 de octubre de 2016 había promovido demanda de divorcio en Andorra (en el que la demandada fue declarada en rebeldía).
El Ministerio Fiscal informa a favor de la declinatoria y archivo de las actuaciones.
La demandante cree que la petición es extemporánea, Sostiene que hay abuso de Derecho y denuncia que no se indique el juzgado de destino. Insiste en que el último domicilio conyugal estuvo en Barcelona. Invoca el Reglamento 2201/2003.
El Auto recurrido, de fecha 16 de abril de 2018, entiende que, por falta de emplazamiento personal, el plazo para proponer la declinatoria no corría sino desde que el demandado se ha personado. Aplica los arts. 38 y
65.2 LEC y estima la declinatoria, por falta de competencia internacional, se abstiene de conocer y sobresee el procedimiento. Tiene en cuenta que la demandante no compareció ante el tribunal andorrano, pudiendo hacerlo.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que el demandado tuvo conocimiento del pleito (al menos al otorgar poderes para pleitos) y no planteó la declinatoria en 10 días. Sostiene que hay abuso de Derecho y que se infringe el art. 63 LEC, al no determinar el demandado el juzgado competente. Insiste en que el último domicilio conyugal estuvo en la ciudad condal e invoca los arts. 22 y 22 quáter LOPJ.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso.
La parte apelada se opone y dice que nunca fue emplazado. Sostiene que es de aplicación el art. 39 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y no el Reglamento Comunitario, por no ser Andorra miembro de la Unión Europea.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 5 de septiembre de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2018.
EL OBJETO DEL RECURSO
No estamos ante una cuestión de ley aplicable (como parece deducir una de las partes al citar el art. 107.2 C.c.), sino ante un debate de jurisdicción competente, de competencia de los tribunales en liza. No es esta una cuestión de competencia objetiva ( arts. 40 a 49 bis LEC) o territorial ( arts. 50 a 60 LEC), pero, denunciada la falta de jurisdicción española por corresponder, se dice, el conocimiento de la demanda a tribunales extranjeros ( art. 63 LEC), en concreto a la Batllía de Andorra civil n.1 en Procediment Abreujat n. 1000398/2016, la cuestión puede ser planteada como declinatoria, sin perjuicio de su siempre posible análisis de oficio. En todo caso, si un tribunal español entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo debe declarar así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso ( art. 65.2 LEC).
Por otra parte, no hay constancia que los intentos de emplazamiento previos tuvieran buen fin. Fueron negativas las diligencias personales y no consta que el correo electrónico llegara a su destino, por lo que hay que concluir que no hubo dies a quo en el plazo de 10 días de la declinatoria (de hecho, la misma demandante pedía el emplazamiento por edicto). No es prueba definitiva que se otorgaran poderes notariales por el esposo a los tres días de la remisión de correo electrónico, pues tal actuación no es unívoca.
No estamos tampoco ante un planteamiento de litispendencia internacional, sino ante la resolución de una declinatoria, por lo que la invocación del art. 39 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil es improcedente. No se ha pedido ni se ha tramitado una pretensión de suspensión del procedimiento por existir pleito extranjero previo.
Otra cuestión es la de competencia territorial, si la demandante vive en Santa Cristina d'Aro, Partido Judicial de San Feliu de Guixols. Pero no cabe rechazar que el último domicilio conyugal estuvo en esta ciudad o que el demandado tenga domicilio en Barcelona, lo que supone la competencia...
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