SAN, 17 de Octubre de 2018
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4148 |
| Número de Recurso | 67/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000067 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00439/2017
Demandante: ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS (ASFASPRO)
Procurador: SR. BARRAGUES FERNÁNDEZ, JOSÉ LUIS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto el recurso contencioso-administrativo número 67/2017 promovido por representado por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS ( ASFASPRO) representada por el procurador D. José Luis Barragues Fernández, bajo la dirección letrada de Dª Leonor Monje García, contra la Instrucción General 60-21, 3ª revisión del 29/11/2016, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se actualizan las normas relativas a las funciones del Suboficial Mayor en el Ejército del Aire.
Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Instrucción General 60-21, 3ª revisión del 29/11/2016, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se actualizan las normas relativas a las funciones del Suboficial Mayor en el Ejército del Aire.
Turnado a esta Sección, tras los trámites oportunos, se dio traslado a la parte demandante para que formalizara demanda, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación, finalizó por suplico en el que se solicitó: "dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso Se declare NULA a todos los efectos la Instrucción General 60-21 3ª revisión del 29/11/2016 del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire por la que se actualizan las normas relativas a las funciones de Suboficial Mayor en el Ejército del Aire".
Dado traslado a la Abogada del Estado para que la contestara, así lo hizo mediante escrito en el que alegó los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, suplicando: "[...] por contestada la demanda en tiempo y forma, debiendo desestimar íntegramente ésta, por ser conforme a derecho la Resolución recurrida, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente".
No habiéndose recibido formalmente a prueba el proceso, teniendo por aportados los documentos acompañados a la demanda, se concedió a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones. Presentados ambos escritos quedó el proceso concluso. Se señaló para votación y fallo el 16 de octubre de 2018, en que así ha tenido lugar.
La ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS (ASFASPRO) impugna en vía jurisdiccional la 3ª revisión de la Instrucción General 60-21, del 29 de noviembre de 2016, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se actualizan las normas relativas a las funciones del Suboficial Mayor en el Ejército del Aire.
La primera Instrucción General 60-21 sobre "Funciones y cometidos del suboficial mayor" del Ejército del Aire, vino amparada en la Orden Ministerial 131/1995, de 10 de octubre, por la que se establecen las normas reguladoras del empleo y funciones del Suboficial Mayor. La Orden supuso el desarrollo normativo de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar, por la que se creó el empleo de Suboficial Mayor en las Fuerzas Armadas.
En la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, se regulan las funciones que desarrollan los militares mediante el desarrollo de distintos tipos de acciones por cada categoría militar, los cometidos de los cuerpos, las especialidades, las facultades que confieren los empleos y las capacidades profesionales.
La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, determina que el Suboficial Mayor será el cauce para la presentación de iniciativas y propuestas por parte de los miembros de su categoría.
Por Orden Ministerial 54/2013, de 15 de julio, publicada en el Boletín Oficial de Defensa del 22 de julio, se regulan las funciones, cometidos y facultades del empleo de Suboficial Mayor.
Esta sucesión normas dio lugar a sucesivas revisiones de la Instrucción General 60-21, la 2ª revisión es de 5 de mayo de 2014, y la 3ª revisión de 29 de noviembre de 2016, que es la ahora impugnada. El General Jefe del Mando de Personal alega que el motivo de esta revisión es la creación de la figura del Suboficial Mayor de Mando, como resultado de la 1ª Reunión de los Suboficiales Mayores destinados en los Mandos del Ejército del Aire, y a propuesta del Suboficial Mayor del Ejército del Aire al Jefe de Estado Mayor del Aire.
La Asociación demandante considera que se ha omitido el informe preceptivo del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, estipulado en los artículo 49.1.b) y c) de la Ley 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Igualmente, se ha incumplido la información a las Asociaciones profesionales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 del mismo texto legal. Alega, además, que se ha incumplido el procedimiento de elaboración de disposiciones generales del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y la Orden Ministerial número 105/2002, de 22 de mayo, que regula la producción normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa, invocando la nulidad de pleno derecho del artículo 47 de la Ley 39/2015. Además mantiene que se trata de una disposición de carácter general en relación a su contenido, con cita de la jurisprudencia que considera de aplicación y alegando que así se considera en el Ejército de Tierra, conforme acredita con la documentación aportada con la demanda.
La Abogada del Estado, por el contrario, indica que la figura de las Instrucciones Generales está regulada en la Orden del Ministerio de Defensa 2478/1978, de 22 de agosto, por la que se establece el Sistema de Disposiciones Militares del Aire, y la Instrucción General 10-1, del JEMA, de fecha 20 de septiembre de
1978, emitida en desarrollo de la anterior. Alega que la Instrucción General recurrida ha sido dictada como complemento de la normativa anterior y en uso de la facultad expresamente concedida al JEMA para dictarla. Considera que no era preceptiva la intervención del Consejo de Personal, del artículo 49.1 b) de la Ley 9/2011, pues la Instrucción recurrida en nada establece o modifica las funciones del Suboficial Mayor, que se hayan reguladas en distintas disposiciones y, en particular, en la OM 54/2013, sin que la IG recurrida suponga una innovación o cambio sobre lo ya establecido, y tampoco es el supuesto del apartado c) puesto que no puede considerarse ni una disposición legal, ni desarrollo reglamentario. Al no ser un reglamento en materia de personal, tampoco procede la intervención previa de las Asociaciones Profesionales, ni resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, por cuanto no estamos ante el ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Gobierno. Finalmente, la falta de audiencia del Consejo no constituye la omisión de un trámite esencial del procedimiento que determine su nulidad, sino que sería una irregularidad no invalidante, pues ni es un trámite esencial, ni produce indefensión.
La 3ª revisión de la Instrucción General 60-21 del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, tiene como "propósito", según expone, "actualizar las normas relativas a las funciones del Suboficial Mayor, en desarrollo de lo dispuesto en la Orden Ministerial 54/2013, de 15 de julio, por la que se establecen las normas reguladoras de dicho empleo".
En cuanto a su aspecto formal, contempla expresamente su entrada en vigor, y deroga la 2ª revisión de 5 de mayo de 2014, "así como cualquier otra de igual o menor rango, en cuanto se oponga a lo establecido en la misma." Además, en el apartado 1. "Generalidades", refiere expresamente a la Disposición final primera de la Orden Ministerial 54/2013 que contiene una habilitación "para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación de esta orden ministerial".
Esta técnica normativa es más propia de las disposiciones generales que de los actos administrativos que ni entran en vigor, ni hacen referencia a rangos normativos, ni derogan, ni se amparan en habilitaciones de desarrollo de normas reglamentarias.
En cuanto al fondo, sistematiza en su totalidad las características, las funciones, cometidos y competencias del empleo de suboficial mayor en el Ejército...
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