SAP A Coruña 117/2018, 16 de Octubre de 2018
| Ponente | JORGE GINES CID CARBALLO |
| ECLI | ES:APC:2018:2098 |
| Número de Recurso | 75/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 117/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00117/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15073 41 2 2015 0004131
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2017
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Gaspar
Procurador/a: D/Dª ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL
Abogado/a: D/Dª MANUELA SOBRIDO BRETAL
SENTENCIA Nº117/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANGEL PANTIN REIGADA
Magistrados/as
JOSÉ GÓMEZ REY
JORGE CID CARBALLO
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Santiago de Compostela, 16 de octubre de 2018.
Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON JORGE CID CARBALLO, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 75/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado número 4/2016, antes Diligencias Previas nº 1288/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira, seguido por delito contra la salud pública contra Gaspar con DNI NUM000 mayor de edad, de nacionalidad española; representado por el procurador D . ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL, siendo partes acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente DON JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº1 de Ribeira Diligencias Previas por delito contra la salud pública contra el acusado Gaspar, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 17/02/2016 emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional.
Se dictó por el Juzgado auto de apertura del juicio oral de 17/06/ 2017 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado.
Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 15/01/2018 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta y por diligencia de la misma fecha se convocaba a juicio.
Se celebró el juicio oral los días de 28 de septiembre y 8 de octubre de 2018, y la vista ha sido grabada en documento electrónico.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El acusado don Gaspar, español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 16 de septiembre de 2015, sobre las 12 horas, se dirigió en su coche hasta una explanada cercana al Instituto de Enseñanza Secundaria, sito en el lugar de Espiñeria, Boiro, en donde había quedado con Patricio, el cual llegó en su coche al lugar acordado, apenas un minuto antes de que lo hiciera el acusado.
Una vez que llegaron a dicho lugar, Patricio se bajó de su coche y se subió al de Gaspar sentándose en el asiento de al lado del conductor. En ese momento, el acusado le entregó una bolsita que contenía heroína, con un peso neto de 0,105 gramos y una riqueza del 14,91% y a cambio, Patricio le entregó 30 € repartidos en dos billetes de 20 y 10 euros.
De modo inmediato a la realización de dicho intercambio, el acusado fue detenido por agentes de la Guardia Civil de Boiro que estaban realizando labores de vigilancia por la zona del Instituto y habían detectado la presencia del acusado en la zona. Al registrar al acusado, le intervinieron los 30 €, así como otros 25 € que tenía en el interior de la cartera repartidos en un billete de 20 y otro de 5 €, así como cuatro bolsitas de heroína con un peso neto de 1,45 gramos y una riqueza del 21,05% y diversos recortes de bolsas de plástico.
El valor de la droga atribuido para su distribución es, al menos, de 60 €.
El acusado Gaspar cometió los hechos influenciado y a causa de su adicción a las drogas estupefacientes.
Valoración de la prueba.
Los hechos declarados probados se sustentan en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que presenciaron los hechos, redactaron el atestado y han declarado en el acto del juicio oral haber visto como el acusado, a escasa distancia de ellos y en el interior de su coche, le entregaba un pequeño envoltorio de plástico a Patricio que éste cogió en su mano izquierda, recibiendo a cambio dos billetes de 20 y 10 euros. Esa transacción no sólo fue vista por los agentes, sino que estos procedieron a la detención inmediata del acusado al cual le intervinieron el dinero y otros envoltorios que contenían droga y al mismo tiempo cachearon a Patricio y comprobaron que la sustancia que contenía la bolsita que guardaba en su mano izquierda era heroína.
En cuanto a la tesis mantenida por la defensa relativa a que no nos encontramos ante una actividad de tráfico de drogas sino ante un supuesto de consumo compartido, debe señalarse que la prueba practicada desmiente dicha versión porque, frente al relato de los hechos expuesto por el acusado y el testigo Patricio y según el cual iban a ir a consumir juntos a un monte cercano y que no se produjo intercambio alguno en el interior del coche porque el acusado iba a invitar a Patricio, los agentes manifestaron con rotundidad y firmeza haber visto como Gaspar entregaba un envoltorio de plástico que, posteriormente, pudieron comprobar que contenía la droga y
que, a cambio, recibía dos billetes por importe de 30 €. Por tanto, los agentes han declarado que presenciaron una transacción y este hecho ha sido negado por el acusado y su amigo Patricio, pero dichos testimonios no transmitieron la misma convicción y firmeza que el de los agentes, entre otras razones, porque incurrieron en varias contradicciones. Así, mientras que el acusado dijo que él llegó antes que Patricio al lugar de encuentro, éste manifestó que creía haber llegado antes que Gaspar ; por otro lado, mientras que el acusado dijo que Patricio entró en su coche y se sentó en el asiento del acompañante, éste aseguró que no llegó a bajar de su coche y que cuando intervinieron los agentes, Gaspar estaba en el interior de su coche y él en el suyo.
Por otro lado, resulta bastante poco convincente la versión del acusado cuando dice que estaba esperando a Patricio para ir a consumir juntos a un monte cercano pero al mismo tiempo reconoce que cuando entró Patricio en el coche pasó parte de la droga que tenía en una bolsa a otra y cuando se le preguntó por el motivo de hacer eso en ese lugar si iban a ir a consumir al monte, no dio más explicaciones que "no pensamos" o "que lo hice así".
Como ha señalado el Tribunal Supremo "un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente, como se ha propuesto, sería más exacto hablar de "compra compartida" o "bolsa común" ( STS 19 de julio de 2018).
Si iban a ir a consumir al monte juntos no tiene sentido que el acusado le entregara la droga a Patricio tan pronto como éste subió al coche, al igual que no se corresponde con la tesis de la defensa el pago de 30 € por una cantidad de 0,105 gramos de heroína cuando según el propio acusado el coste total de la droga intervenida, que superaba el gramo y medio, no excedía de 60 €.
A.- Los hechos declarados probados tendrían encaje, en principio, en el delito previsto en el artículo 368 de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en la modalidad contemplada en el párrafo segundo que recoge el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho. No obstante, a pesar de que los hechos declarados probados tienen encaje en dicho delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, este tribunal se encuentra vinculado, en virtud del principio acusatorio, por la calificación realizada por el Ministerio Fiscal que, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, calificó los hechos como un "delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, inciso segundo del Código Penal".
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2012, remitiéndose al contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007, de 16 de abril, señala que el derecho a un proceso con todas las garantías, abarca entre dichas garantías "el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981 de 10...
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