SAP Asturias 391/2018, 15 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS |
| ECLI | ES:APO:2018:3013 |
| Número de Recurso | 717/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 391/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00391/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: AMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0002713
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000717 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Enma
Procurador/a: D/Dª ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ
Recurrido: GOMEZ JOYEROS, S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª SUSANA FERNANDEZ COBIAN,
Abogado/a: D/Dª IGNACIO GARCIA-VALLAURE DE OÑA,
SENTENCIA Nº 391/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON JULIO CARBAJO GONZALEZ
En Oviedo, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 26/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 717/2018), en los que aparecen como apelante : Enma, representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sastre Quiros bajo la dirección letrada de don José Manuel Alvarez Sánchez; y como apelado: el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,
En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 25-05-18 cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Enma, como autora responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, deberá indemnizar a la entidad "Gómez Joyeros, S.A." en la cantidad de 4.692,89 euros. Todo ello con expresa imposición a la condenada de las costas procesales causadas, con exclusión de las derivadas de la acusación particular".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Enma, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 8 de octubre del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS que se da aquí por reproducida.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de la condenada, y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de la inocencia, así como indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a su representada del delito de apropiación indebida por el que fue condenada, por cuanto si bien el albarán obrante al folio 59, acredita una entrega de joyas en depósito, sin solución de continuidad la entidad "Gomez Joyeros S.A." procedió a emitir una factura girando el recibo, a sabiendas de que no había existido tiempo material para vender las joyas, sin que conste requerimiento alguno de pago una vez que el banco devolvió el recibo por falta de fondos, no siendo por ello dicha conducta merecedora de reproche penal.
Igualmente interesa la recurrente se declare la nulidad de la sentencia, por cambio de calificación en el acto del juicio oral, al introducir las partes acusadoras una calificación alternativa de los hechos, finalmente apreciada en la sentencia, lo que le ha generado indefensión al verse sorprendida con dicha nueva calificación, lo que ha limitado sus posibilidades defensivas al verse impedida de obtener nuevas fuentes de prueba.
Razones de método hacen preciso analizar en primer lugar la nulidad de actuaciones por quiebra del principio acusatorio, a los efectos de que se le dé oportunidad de practicar nueva prueba.
Se argumenta en el recurso que tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, en sus respectivos escritos de calificación provisional, fijaron unos hechos que calificaron como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del C. Penal y que en el acto del plenario, las partes acusadoras -sin modificar los hechos inicialmente descritos-, modificaron sus conclusiones en el sentido de introducir la calificación alternativa de apropiación indebida art. 253 del CP. El alegato se concreta afirmando que el inicial objeto del proceso era determinar si la acusada desplegó un engaño cuando la Joyería Gómez Joyeros S.A. procedió a la entrega de las joyas, siendo el elemento nuclear del delito de apropiación, el concreto título en cuya virtud se le entregaron las joyas, afirmando que el relato de hechos de la sentencia impugnada introduce elementos propios del delito de apropiación indebida que no fueron planteados por las acusaciones (por más que añadieran una calificación alternativa), lo que supone quebranto del principio acusatorio y del derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión, dada la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida.
El motivo debe ser desestimado. Es cierto que jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7, entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM, sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989, 284/2001 de 28.2). La jurisprudencia del Tribunal Supremo fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito...
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