STSJ Comunidad de Madrid 596/2018, 11 de Octubre de 2018
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2018:10167 |
| Número de Recurso | 876/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 596/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0002044
Recurso de Apelación 876/2017
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelante: Seranco, S.A.
Procurador: Sr. Gandarillas Martos
Apelado: Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón ( Madrid )
Letrado: Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón ( Madrid )
SENTENCIA nº 596
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 11 de octubre del año 2018, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la mercantil Seranco, S.A., representada por el Procurador Don Jacobo Gandarillas Martos, contra la Sentencia número 103/2017 de 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 47/2016. Comparece como parte apelada el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón ( Madrid ), defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, con fecha 21 de marzo del año 2018 se dictó la Sentencia número 103/2017 en el Procedimiento Ordinario número 47/2016, interpuesto por la mercantil Seranco, S.A. contra la desestimación por silencio administrativo, de su reclamación de fecha 9 de octubre de 2015, relativa a el abono de la 209.547,61 euros
( por obra ejecutada ) y 27.892,86 euros ( por lucro cesante ), así como la reclamación de fecha 29 de octubre de 2015 por importe de 95.854,34 euros, en concepto de mayores costes derivados del contrato consistente en la construcción de cinco nuevos tramos de carril bici en Pozuelo de Alarcón, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso, reconociendo el derecho de la parte recurrente a percibir los costes superiores que significaron el incremento del espesor de la unidad mU07F045-M, a fijar en ejecución de Sentencia tomando como referencia los criterios establecidos en el informe elaborado por la Dirección facultativa de la obra el día 18 de septiembre de 2015 en sus páginas 11 y 12, es decir los folios 323 y 324 del expediente administrativo, con desestimación del resto de las pretensiones de la demandante, todo ello sin costas.
Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada, y estime en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado, imponiendo al Ayuntamiento las costas de la segunda instancia.
El Letrado del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación, imponiendo las costas al apelante.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, por Auto de 8 de febrero de 2018, confirmado en reposición, se denegó el recibimiento a prueba de la apelación interesado por la parte apelante, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de mayo del año 2018. En la tramitación de este Recurso se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.
La mercantil apelante comienza diciendo que la Sentencia que recurre ha prescindido, como si no existieran, de los informes periciales aportados por aquella y admitidos en su momento, los cuales no son objeto de valoración alguna, valorando únicamente los informes de la dirección facultativa de las obras de 18 de septiembre de 2015 ( folios 312 a 324 del expediente administrativo ) y de 28 de octubre de 2015 ( folios 486 al 491 del expediente administrativo ).
Afirma la apelante que estos informes no se pueden considerar, como hace la Sentencia que recurre, como emitidos por los órganos técnicos municipales, ya que el director facultativo de las obras, ni era técnico municipal ni funcionario municipal, sino un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que prestaba sus servicios para una sociedad anónima cliente del Ayuntamiento, y a quien por tanto no se le pueden atribuir las cualidades de independencia de imparcialidad propias de los funcionarios, sino más bien lo contrario por la relación de clientela de su empresa con el Ayuntamiento, por lo que concluye que se ha infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga a valorar la prueba pericial con arreglo a la sana crítica.
Por otra parte estima que la falta absoluta de valoración por la Sentencia de los informes periciales de la empresa " Prodigerst " aportados por la parte recurrente, es igualmente contraria al artículo 348 referido, porque contienen opiniones bien razonadas en contrataste con los informes del director facultativo, que realizan afirmaciones no explicadas e incluso contradicen los hechos que la Sentencia declara como probados, lo que es especialmente llamativo respecto a las opiniones de la Ingeniero municipal de obras y servicios, que no solo en sus informes, sino también en su declaración ante el Juzgado, realizó determinadas afirmaciones con las que, según la apelante, faltaba a la verdad.
En relación a la modificación de la obra como consecuencia de variarse su trazado a la que se refiere la Sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, dice la apelante que solo se tuvo en cuenta el tercer informe de la dirección facultativa de 11 de noviembre de 2015 ( folios 890 al 894 del expediente administrativo ), siendo así que el objeto de este informe no eran las modificaciones de la obra y su valoración, sino los retrasos en la obra, como indica su propio título, sin tener en cuenta en absoluto el informe de " Prodigest ", que explicaba las razones de la modificación en cuestión.
Reseña la apelante el informe de " Prodigest " sobre este punto, y añade que el Juzgado contaba con la declaración del testigo Don Luis, a cuyo cargo estuvo el control de la obra.
Aborda a continuación la parte apelante la unidad " PCO7.01 M3. Incremento de excavación en desmonte por medios MEC en terreno tránsito ", ya que a consecuencia del cambio de trazado la excavación tuvo que ejecutarse no solo en desmonte sino en caja, lo que supuso un menor rendimiento, valorándose por tanto dicha unidad con un nuevo precio como reconoce el artículo 234 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
En cuanto a la unidad " PCO7.02 M3. Rellenos de trasdós de bordillo o rígola con material de excavación ", que el informe del director facultativo ( folio 317 vto. ) rechazó por considerarlo como un trabajo auxiliar, dice que de acuerdo al informe de " Prodigest " se trata de una unidad que no incluía el transporte del material, ni el lugar donde verterlo, ni el canon que en su caso habría que pagar, de forma que habría que haber incrementado el precio de esta unidad de obra, lo que se evitó utilizando material para el relleno del trasdós de los bordillos, lo que no formaba parte de la unidad en cuestión, y por tanto debía pagarse aparte para evitar un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento.
De la unidad " PCO7.03 M3. Apertura en caja para bordillo o rígola ", explica " Prodigest " que se trata de un nuevo trabajo que se ejecutó con pleno conocimiento de la dirección facultativa y que fue útil para la obra, no siendo necesario ser experto en construcción para apreciar que no se trata de un trabajo auxiliar como sostiene la dirección facultativa.
La unidad " PCO7.04 ML Serrado de pavimento ", se justifica en el informe de " Prodigest " porque también el cambio de trazado para pasarlo sobre una acera, obligó a serrar el pavimento, no siendo un trabajo auxiliar como sostiene el director facultativo, cortándose ese pavimente con una máquina especial, siendo por tanto una unidad nueva que debe ser abonada a la contratista.
En cuanto al nuevo precio de la unidad " PCO7.05. M3. Remate de hormigón in situ con asfalta ", la justifica " Prodigest " porque se refiere a un trabajo que fue consecuencia del cambio de trazado en el Eje-2 y en la zona que se indica en la fotografía que aparece en la página 23 del informe pericial, afirmando que el director facultativo se limitó en su informe ( folio 318 ) sin dar razón alguna, a afirmar que este trabajo estaba incluido en los precios del proyecto, pero sin especificar en cuáles en concreto.
Sobre la unidad " PCO7.06. M2 Suplemento del precio del pavimento de baldosa ", el director facultativo dice en su informe ( folio 318 ), que se trata de una unidad incluida en los precios del proyecto, pero sin demostrar en cuáles concretamente ni por qué era así, añadiendo que en todo caso esta unidad no estaba incluida en el contrato, como demuestra " Prodigest " con el plano nº 6, plano 1 de 1 en la página 11 de su informe.
La reclamación de la unidad " PCO7.07. ML Levantado de bordillo ", se considera por " Prodigest " que se debe abonar porque para la ejecución de los bordillos barbacana se tuvo que realizar una demolición de bordillo no contemplada en el proyecto, en contra de lo que sostiene el director facultativo ( folio 318 ) al decir que se incluían en la demolición de hormigón, y ello porque no existe en el proyecto ninguna unidad de hormigón en masa.
En relación a las dos unidades cuyo pago reconoce la Sentencia apelada, debe...
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