SAP Asturias 370/2018, 9 de Octubre de 2018
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:2976 |
| Número de Recurso | 314/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 370/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00370/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.6 de OVIEDO
Modelo: N30090
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33034 41 1 2017 0000342
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000306 /2017
Recurrente: Nicanor, Matilde, Pedro
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ, MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ, GABINO GONZALEZ MENDEZ
Abogado: BELEN GONZALEZ GONZALEZ, BELEN GONZALEZ GONZALEZ, SANTIAGO MARTÍNEZ CAMPOOSORIO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 314/18
SENTENCIA Nº370/18
Vistos por la Ilma. Sra. Doña Marta María Gutiérrez García, Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 314/18, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 306/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valdés, siendo apelantes/apelados DON Pedro, demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. GABINO GONZÁLEZ MÉNDEZ y asistido por el Letrado Sr. SANTIAGO MARTÍNEZ CAMPO-OSORIO; DON Nicanor y DOÑA Matilde, demandados en primera instancia, representados por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU PÉREZ GONZÁLEZ y asistidos por la Letrada Sra. MARÍA BELÉN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valdés dictó sentencia en fecha 08.02.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Pedro frente a DON Nicanor y DOÑA Matilde, en el sentido de reconocer al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación del andamiaje y para pasar los materiales de obra que precise hasta la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada descritas en el informe pericial de DOÑA Tarsila en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, debiendo reponer a su estado anterior la finca, cierres y cualquier otra instalación de los demandados, sin que proceda en este momento fijar indemnización alguna.
Sin imposición de costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante/ demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Matilde parte, en fecha 15.06.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:
"Primero.- Solicita prueba en esta segunda instancia la representación procesal de los apelantes don Nicanor y doña Matilde, con base en el art. 460.2 LEC, interesando la admisión del informe elaborado por el arquitecto don Luis Miguel .
El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
Se entiende que en este caso la petición de prueba en segunda instancia se realiza sobre la base del art. 460.2.1º LEC .
No procede admitir la antedicha prueba, al no cumplirse los requisitos establecidos en el citado art 460 de la LEC para su admisión en segunda instancia, pues la prueba no fue indebidamente denegada por la magistrada de instancia.
Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.
De acuerdo con este principio, el art. 265 LEC obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Así, deben traer los documentos en que funde su derecho, las certificaciones y notas registrales, los informes periciales.
Lo que conlleva que la aportación del dictamen por la propia parte se realice con su demanda y contestación (art. 336). En el apartado 4 del citado precepto se especifica que el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.
Este es el supuesto normal, lo usual será que la propia parte aporte su dictamen con la demanda o contestación, como efecto general de que los documentos y la prueba pericial se deben acompañarse con los primeros escritos introducidos en el proceso. Ahora bien, el legislador, siendo consciente de que ello no siempre es posible, permite en su art. 337, que se anuncien dichos dictámenes. Por lo que el demandado, en este caso, deberá justificar la imposibilidad de pedirlos u obtenerlos dentro del plazo para contestar.
El anuncio de la imposibilidad de aportar el dictamen no consta en la contestación. Las razones de esa imposibilidad las expuso la recurrente en la audiencia previa aduciendo razones ajenas a la parte como era el exceso de trabajo del perito, por lo que se trata de un argumento conocido al tiempo de la contestación pero del que la parte hizo caso omiso omitiendo ese dictamen y su contenido y explicación. No siendo para ella una causa desconocida y sobrevenida.
Por su parte, el art. 338 LEC permite aportar dictámenes periciales a la vista de las alegaciones realizadas por el demandado en la contestación a la demanda, o bien por alegado y pretendido en la audiencia previa; y
del mismo modo, el art. 426 y 427. 4 LEC permite a las partes aportar dictámenes periciales a la vista de las alegaciones complementarias realizadas por ellas, de las aclaraciones a las alegaciones que hubieran formulado y las rectificaciones de extremos secundarios, y también al hilo de la adición de alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos.
En cuanto al momento para aportar dicho dictamen, el art. 338.2 es claro al respecto, al menos cinco días antes del juicio o de la vista, pero bien entendido que se trata de supuesto excepcional dicho.
Ninguna de cuyas excepciones son aquí concurrentes, por cuanto el dictamen que se presente posteriormente lo fue con anterioridad a la audiencia previa, sin que el demandante hubiera realizado en ese acto alegaciones complementarias que hubiera exigido ampliaciones o complemento de las pericial ya presentadas por el demandado con su contestación, sino que con la pericial dicha trata de rebatir argumentos ya expuestos en la demanda y no novedosos.
No concurre, por ende, ninguna circunstancia excepcional que no pudiera ser advertida al momento de presentarse el informe con la contestación, por cuanto si el perito necesitaba más tiempo para hacerlo con la necesaria precisión y amplitud, bastaba con alegarlo así en la contestación y anunciarlo como prevé el art. 337 LEC . Sin que su necesidad provenga de ninguna objeción opuesta de adverso.
No cumpliéndose por ello los requisitos establecidos en el citado art 460.2.1ª de la LEC para su admisión en esta alzada.
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO:
-
- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por los apelantes don Nicanor y doña Matilde de conformidad con lo dispuesto en los fundamentos de esta resolución
-
- Dejar las actuaciones pendientes de resolver."
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro frente a D. Nicanor y su esposa DÑA. Matilde y reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación de andamiaje y para pasar los materiales de obra que precise hasta la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada norte de la edificación
Es rechazada la petición de deslinde y amojonamiento y declarativa de propiedad, dada la perfecta identificación y delimitación de los inmuebles, y por ello, la declarativa de dominio de la franja de cinco metros cuadrados, toda vez que el título que esgrime el actor no comprende tal extensión.
El demandante según se dice en la resolución no ha probado la existencia a su favor de una servidumbre de vertiente de tejados y de desagüe, ni por negocio jurídico ni por usucapión.
Es interpuesto recurso de apelación por la parte demandante sobre la base de error en la valoración de la prueba, reiterando su petición inicial de deslinde y reivindicatoria. Con la petición de que su propiedad se extiende a toda la edificación incluyendo lo que comprenden los aleros y lo que se encuentre bajo los mismos, por lo que podrá concluir las obras de rehabilitación puesto que para su ejecución sólo precisa el terreno comprendido bajo los aleros.
Subsidiariamente, interesa la declaración de dos servidumbres que afectan al terreno litigioso; de un lado, la servidumbre de vertiente de tejados. Servidumbre adquirida por prescripción, o bien por destino de padre de familia; y de otro, la servidumbre de escorrentía de aguas o servidumbre natural de aguas para...
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