STSJ Asturias 9/2009, 14 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 9/2009 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 14 Enero 2009 |
SENTENCIA nº 9/09- R
Ilmos. Sres
Presidente:
D. Juan Carlos García López
Magistrados:
D. Manuel Barril Robles
D. Miguel Alvarez Linera Prado
En Oviedo a catorce de enero de dos mil nueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 830/04 interpuesto por JESUS MARIA ALVAREZ CONSTRUCCIONES, S.A., representado por la Procuradora Dª Mª Luz García García, actuando bajo la dirección Letrada de D. Felix Guisáosla Entrialgo, contra la DIRECCION TERRITORIAL DE LA INSPECCION DE TRABAJO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente yterminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 28 de marzo de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 7 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
La representación procesal de JESUS MARIA ALVAREZ CONSTRUCCIONES, S.L. interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Dirección territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias de 25 de septiembre de 2004 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Inspección de 24 de mayo de 2004 por la que se acuerda elevar a definitiva las Actas de Liquidación 932 a 935/2003 y de infracción 1840/2003, de 30 de diciembre 2003 en virtud de las cuales se la condenaba a abonar la cantidad de 351.597,40 euros por los descubiertos en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social durante el periodo 2000-2003, pretensión que fundamenta la recurrente en la disconformidad que muestra con el contenido del acta de inspección en que no se reconoce que los abonos realizados en concepto de gastos y desplazamientos a los trabajadores de la empresa sean reflejo fiel de gastos abonados por éste concepto. Asimismo, la recurrente muestra disconformidad con el Acta de Infracción manifestando haber actuado en la creencia de que se trataba de conceptos no incluibles en la base de cotización, con lo no estaría presente el elemento de culpabilidad que, dice, eliminaría la posibilidad de sancionar.
Planteados los términos del debate en la forma expuesta se ha de comenzar por decir que, para determinar si las cantidades abonadas por la recurrente a sus trabajadores, por las que no cotizó a la Seguridad Social, forman parte de sus salarios, (como establece el acta de la Inspección), o constituyen, por el contrario, compensaciones o indemnizaciones extrasalariales exentas de cotización (como defiende la empresa actora), se debe acudir básicamente a lo dispuesto por el art. 109 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 73 LGSS ), y en el mismo sentido por el art. 23.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de derechos de la Seguridad Social, que establecen que la base de cotización vendrá constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador, o la que perciba de una manera efectiva, de ser ésta superior, excluyendo sólo del cómputo de dicha base las dietas y asignaciones por gastos de viaje, los gastos de locomoción cuando correspondan al trabajador fuera del centro habitual para realizar el mismo en lugar distinto, así como las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo llevados a cabo por el trabajador.
Y ésta conclusión se ha de operar sobre tres premisas:
-
- Que la calificación como cotizables o no, de determinados conceptos, no puede quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores, pues nos hallamos ante preceptos de "ius cogens" condicionados a la demostración de que se cumplan las condiciones legales determinantes de las exclusiones que puedan proceder de manera excepcional, por lo que el simple hecho de denominar a una parte del salario con el nombre de dietas en las mensualidades ordinarias no conlleva necesariamente su válida exclusión de la cotización.
En este sentido, un criterio jurisprudencial consolidado preconiza que el carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza (STS de 14/mayo/1991), conclusión que se traslada también respecto de los contratos, cuyo régimen jurídico es el que se infiere de su verdadera naturaleza y no de la denominación que las partes le han dado,con los efectos que se derivan de su permanencia, conversión o causa de extinción, señalados en la jurisprudencia (SsTS de 10/mayo/93, 5/julio/94, 30/enero o 20/febrero/95), pronunciamientos que deben completarse con los existentes a propósito de la correcta utilización de los contratos para obra o servicio determinado, que no pueden concertarse para realizar la actividad normal y permanente de la empresa, ya que esta debe ser atendida con trabajadores fijos (STS de 21/abril/88).
De ello se deduce que la exención de la obligación de cotizar por parte de la empresa sólo se producía si lo pagado está excluido expresamente en el referido artículo 73 de la Ley o no tiene su causa en el contrato de trabajo. Y en el mismo sentido, otro matiz que interesa señalar es que el citado artículo 73 citado no emplea el término salario, como sucede en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , sino el de "remuneración total", añadiendo, además, "cualquiera que sea su forma y denominación", lo que demuestra una finalidad globalizadora del precepto.
En el mismo orden de cosas, cumple señalar que el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo. Estableciendo en el núm. dos cuales son aquellos conceptos que considera extrasalariales.
La jurisprudencia, en aplicación de los citados preceptos ha dictado multitud de pronunciamientos que contemplan otros tantos supuestos; y así ha establecido que sólo se excluye lo autorizado expresamente por las normas (STS 15 de octubre de 1992 , quebranto de moneda) entre lo que no se incluyen vacaciones o fiestas (SSTS 28 junio de 1995, 20 de enero y 30 de abril, 23 de julio de 1996 ), así como que en materia de retribuciones extrasalariales se presume que todo lo que percibe el trabajador del empresario es salario, que se conviene como contraprestación del trabajo realizado (SSTS 7 de junio de 1989, 21 de mayo y 6 de julio de 1996, 27 de febrero y 17 y 27 de abril de 1998 ). También se ha proclamado que la prueba de que una retribución es compensatoria y no retribución del trabajo realizado incumbe a la empresa, no a la Administración de Trabajo y Seguridad Social, como ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1998 o en la sentencia de 15 de julio de 1998 respecto a conceptos asimilables a los aquí debatidos, dietas, kilometraje, gastos de desplazamiento y ropa de trabajo pactados entre trabajadores y el Comité de empresa.
Y en relación con ello, acerca del concepto de "Dieta ", el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 1991 afirma que "la dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar...
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